Sentencia CIVIL Nº 744/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1538/2020 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA n.º 1538 (CL - 1335) 20.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 216/2019.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 744/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).

En la ciudad de Alicante, a 14 de junio del año dos mil veintiuno.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO DE SABADELL, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª MARÍA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE, con la dirección letrada de D. LUÍS M. MIRALBELL GUERÍN; siendo la parte apelada D. Pedro Miguel y D.ª Paloma, interviniendo con su Procuradora D.ª MARÍA DEL MAR LÓPEZ FANECA, con la dirección letrada de D. JUAN MANUEL LUCAS FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 28 de octubre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pedro Miguel Y DÑA Paloma contra la mercantil BANCO SABADELL SA contra la mercantil BANCO SABADELL SA y en consecuencia:

1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula contractual de limitación de interés variable (cláusula suelo) contenida en la escritura objeto de la presente litis, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades, que en su caso, hayan sido indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la suscripción del contrato, más intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia.

2) Debo declarar la nulidad de la cláusula relativa a gastos a cargo de la prestataria, teniéndola por no puesta, condenando a la entidad demandada a abonar la cantidad de 99,45 euros (registro), 173,90 euros (mitad de notaria) y 54,26 euros (mitad de gestoría), más intereses legales desde el pago.

3) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, teniéndola por no puesta, devengándose en caso de impago el interés remuneratorio.

Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 / 6 / 21, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha declarado la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, al considerar, con muy acertados y completos razonamientos (que este Tribunal da por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones) que no es transparente.

Frente a dicha decisión se alza la entidad bancaria prestamista, que insiste en que la escritura no contiene cláusula suelo alguna, sino ' otra cláusula de diferente funcionamiento', que no ha sido nunca aplicada.

Efectuaremos, pese a la confirmación de la sentencia recurrida, alguna precisión al respecto.

SEGUNDO. La transparencia de la cláusula suelo.-

El tenor literal de las cláusulas cuya nulidad se solicita, en lo que ahora interesa, es el siguiente: ' La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato'.

Cierto es que, con relación a una cláusula similar, este Tribunal negó su carácter abusivo en la sentencia referida del año 2014; pero no menos lo es que, tras la evolución jurisprudencial que ha merecido el tratamiento de las cláusulas abusivas y del enjuiciamiento de su transparencia, dicho criterio ha sido modificado, como es de ver en las muy recientes sentencias de este Tribunal en dos sentencias de fecha 20 de febrero de 2019 y en otra de 31 de mayo de 2019, en la que expresamente dijimos que '... en casos como el que nos ocupa, no puede dudarse de que nos encontramos, efectivamente, ante una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (...) No hay más que leer el texto contractual para advertir claramente que la cláusula en cuestión pretende poner un límite a la alteración del tipo de interés originalmente pactado (...) Por otro lado, el hecho de que una determinada cláusula contractual haya tenido o no aplicación efectiva en nada obsta a que pueda realizarse el debido análisis del cumplimiento por la misma de las necesarias condiciones de integración, transparencia y equilibrio ni, por tanto, tampoco impide un pronunciamiento sobre su validez o nulidad. Si efectivamente llegó a tener o no aplicación, o cuáles hayan de ser las cantidades concretas abonadas en su aplicación y a restituir a la prestataria, es algo que, tal y como las partes determinaron el objeto del procedimiento con su demanda y contestación, ha quedado para ejecución de sentencia si la entidad demandada no se aviene al cumplimiento voluntario de la misma por no hallarse conforme con dicho pronunciamiento, pero poco más podemos añadir en esta alzada'.

Compartimos, por tanto, los razonamientos de la resolución recurrida, por las razones que, seguidamente, se dirán.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013, se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio, que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'. Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no superan el control de transparencia en una serie de casos:

a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '... de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas 'dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso que nos ocupa, y con idéntico criterio al mantenido en la instancia, la cláusula suelo no supera este segundo control de transparencia.

La cláusula suelo aparece inserta en la escritura de préstamo hipotecario como cláusula tercera bis ('TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE') que, a su vez, contiene varios subapartados; en el segundo de ellos ('Índice de referencia sustitutivo'), en el cuarto párrafo, y sin resalte de ningún tipo, se dice que 'La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato'.

Se comprueba, pues, que la extensión de la escritura, y de la estipulación relativa a los intereses y la ubicación concreta de la misma, dificultaba la percepción de lo que realmente era importante, pues la cláusula suelo quedó difuminada en el conjunto de aquélla, sin que se le diera la relevancia que era precisa. Además, su redacción en nada resulta clara, pues su mera lectura, no dejaba traslucir, con nitidez, el funcionamiento de la cláusula en cuestión, pues de entrada surge la duda del porqué establecer un margen que ya incluía la totalidad del interés estipulado.

A mayor abundamiento, la cláusula suelo funcionaba también como 'cláusula techo', lo que contribuyó a distorsionar la información suministrada.

A la vista de lo expuesto, no consideramos que, en el caso que nos ocupa, la parte prestataria advirtiera la cláusula en cuestión ni pudiera percatarse de la auténtica dimensión (carga) económica y jurídica que implicaba, por medios distintos de los documentales a que se ha hecho referencia ( STS de 9 de marzo de 2017, asunto Caja Teruel). No se ha probado, en definitiva, que existiera actividad alguna del banco que permitiera que la prestataria fuera consciente de la dinámica, funcionamiento y eficacia de la mencionada cláusula con el paso del tiempo: ni la información previa (no constan simulaciones o avances previsibles de los tipos de interés), ni la coetánea fueron suficientes para que la parte prestataria tuviera una idea cabal (comprendiera realmente) de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por tanto, de lo que se le ofrecía (y se le mostraba en apariencia) como un préstamo a interés variable era, en realidad, un préstamo de interés fijo, variable sólo al alza, como sucedió en un corto plazo de tiempo.

No se oponen a dicha conclusión los argumentos habitualmente esgrimidos a favor de la validez de la cláusula suelo:

a) Como indica la STS de 24 de marzo de 2015: '... las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

b) En cuanto a la intervención del fedatario público, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia alegada para superar el control de transparencia, ya que sin desconocer su importante función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación, '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Además, '... la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

c) Por último, y como hemos venido diciendo, no basta con el hecho de que aparezca la cláusula suelo en el texto de la escritura destacada con letras mayúsculas, o negrita, o subrayada, porque ello no garantiza, por sí solo, la información precontractual ni la comprensión de su significado por el prestatario ( STS de 7 de junio de 2018). En el caso que nos ocupa, ni siquiera aparecía resaltada la cláusula suelo.

Por tanto, deberemos confirmar la sentencia de instancia, pues la cláusula no supera el filtro de transparencia, en su vertiente de contenido o comprensibilidad real.

TERCERO. Sobre la prescripción de la acción de restitución. La STJUE de 16 de julio de 2020.-

La STJUE de 16 de julio de 2020 ha efectuado los siguientes razonamientos de interés, con relación a la prescripción de la acción de restitución ejercitada conjuntamente con la acción declarativa de la nulidad de una cláusula, por abusiva:

i) El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (apartado 84). Es decir, admite que pueda distinguirse entre la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (que es imprescriptible) y la acción dirigida a la restitución derivada de dicha nulidad (que puede estar sometida a un plazo de prescripción).

ii) En relación del principio de efectividad, y más concretamente con el plazo prescriptivo, recuerda el Tribunal que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad; por lo que el plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva (plazo vigente según la normativa actual) no parece que, en principio, y pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (apartado 87).

iii) En cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo, el TJUE razona (apartado 91) que '...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.

Con esta interpretación, este Tribunal ve aclaradas, en parte, las dudas que albergaba sobre la cuestión y que motivaron el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. Esta sección octava (que ha mantenido durante tiempo que la restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos, como efecto propio e inherente a la nulidad, no se encontraba sujeto a plazo prescriptivo) planteó cuestión prejudicial para conocer el criterio interpretativo del TJUE acerca de, si siendo la acción de nulidad una acción imprescriptible, también lo eran los efectos anudados a la misma o si, por el contrario, era posible distinguir dos acciones distintas (la de nulidad y la de restitución), sometidas cada una de ellas a distinto régimen prescriptivo. La referida STJUE responde, en definitiva, a las cuestiones planteadas por este Tribunal, pues admite la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la llamada acción de restitución, derivada de la acción de nulidad, así como que la primera pueda estar sujeta a un plazo de prescripción.

A la vista de la STJUE de julio de 2020, este Tribunal se ha replanteado la cuestión, en deliberación de fecha 11 de septiembre de 2020, adoptando el criterio de que la reclamación de la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de gastos, más allá de un efecto propio de la nulidad, da lugar a una acción distinta de la de nulidad, que es prescriptible.

Y en cuanto al inicio del plazo prescriptivo (cuestión que el TJUE sigue dejando más abierta), hemos adoptado el criterio de considerar que el cómputo del plazo de prescripción comienza en la fecha en que se han producido los pagos, que puede no coincidir con la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

Esta posición es, según nuestra opinión, la que proporciona mayor seguridad jurídica. Las alternativas que se ofrecían (y que son seguidas por distintos órganos judiciales de este país, pues la cuestión es sumamente discutida) no ofrecían esa 'dosis' de seguridad jurídica, por los siguientes motivos:

i) Inicio de la prescripción con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula.

La objeción es que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, la acción de restitución también devendría de facto imprescriptible, y ya hemos dicho que el TJUE ve conforme con la Directiva el que la acción de restitución esté sujeta a un plazo de prescripción.

ii) Inicio con la cancelación del préstamo hipotecario.

Nuevamente, el plazo prescriptivo podría ser sumamente extenso, si comenzara con la cancelación del préstamo, habida cuenta de los largos periodos por los que se suelen concertar los préstamos hipotecarios.

De otra parte, para que comience a transcurrir la prescripción no es necesario que haya terminado la relación jurídica existente entre las partes, ya que las acciones que nacen de una relación jurídica prescriben con independencia de la continuación del vínculo jurídico.

En definitiva, en el momento del pago de los gastos indebidos ya concurren los elementos fácticos y jurídicos para el ejercicio de la acción de restitución, por lo que resulta innecesario demorar el inicio del plazo de prescripción al momento de la cancelación del préstamo.

iii) Inicio con la publicidad de las sentencias del Tribunal Supremo que reconocen al prestatario la posibilidad de obtener la restitución de los gastos abonados indebidamente.

El TS, en sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 23 de enero de 2019 declaró, por primera vez, la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos, reconociendo al prestatario-consumidor el ejercicio de la acción de condena a la restitución de los pagos indebidos.

Se ha mantenido que el inicio del cómputo prescriptivo podría comenzar con la publicidad de la citada sentencia de 2015 porque fue en ese momento cuando los consumidores se apercibieron de la posibilidad del ejercicio de la acción de restitución de los pagos indebidos.

No nos parece aceptable por varios motivos: es reiterado el criterio de que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novo derechos, sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes (STJUE 13/12/2018); la demanda que dio origen a la STS de 23 de diciembre de 2015 se presentó en el año 2011, lo que significa que ya en ese año existía conciencia de que podría existir ese derecho restitutorio, y se podían ejercitar acciones para su reconocimiento, contempladas ya en el el artículo décimo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

iv) Inicio desde el conocimiento personal por el prestatario-consumidor del carácter abusivo de la cláusula.

Podemos reproducir los razonamientos anteriores, añadiendo que la posibilidad del ejercicio de las acciones está subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas o personales.

Este criterio (hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos efectuados en su virtud) conduciría a una gran inseguridad jurídica, contraria al principio consagrado en el art. 9.3 de la Constitución.

Por todo lo cual, como regla general (pues podría haber casos en que la parte prestataria no conozca el importe de los pagos o no tenga a su disposición los documentos acreditativos, sobre todo cuando haya intervenido una gestoría efectuando tales gestiones), el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción será el del pago de los gastos indebidos, por más conforme con el artículo 1.969 CC: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

CUARTO. Aplicación al caso objeto de enjuiciamiento.-

En el caso que nos ocupa, en la demanda se ha solicitado la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en una escritura de préstamo hipotecario otorgada el 19 de febrero de 2002.

La factura de la notaría es de febrero de ese año; la de la gestoría, de 19 de julio de 2002 y la de registro, de abril.

La reclamación extrajudicial efectuada a la entidad bancaria está fechada en agosto de 2017, y la contestación del banco, en octubre.

Con estos antecedentes, y conforme a lo razonado en el anterior fundamento de derecho, la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos estaría prescrita, por haber transcurrido más que sobradamente el plazo de quince años legalmente previsto, ya sea desde la fecha de su otorgamiento o desde la que aparece en las distintas facturas presentadas, hasta el momento del requerimiento extrajudicial. Incluso tomando, como hemos indicado en dicho fundamento, como dies a quo la fecha de la factura de la gestoría (julio de 2002), la prescripción habría operado a la fecha del requerimiento (agosto de 2017) .

Por tanto, habrá lugar a estimar el motivo impugnatorio, dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la sentencia.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial del recurso no quita para que la demanda haya sido sustancialmente estimada.

Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de dos cláusulas), en que se accede a la totalidad de las pretensiones declarativas de nulidad, es que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, con lo que las costas habrán de imponerse a la parte demandada, pues, decimos, lo relevante es que se ha declarado la nulidad de todas las cláusulas señaladas como abusivas en la demanda, pretensión a la que se opuso, con extensos razonamientos, la entidad bancaria demandada y que ha constituido realmente el núcleo del objeto litigioso.

Como recuerda la reciente STS de 31 de enero de 2018 (que cita la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre), que el fallo se desvíe de lo pedido en aspectos accesorios sería contrario a la equidad; de ahí que el principio del vencimiento, en materia de costas, se haya de complementar con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda (que podría llamarse 'cuasi-vencimiento'), de aplicación cuando haya una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido, téngase en cuenta que, durante la sustanciación del litigio, han recaído relevantes resoluciones, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han tenido determinante influencia en la resolución del pleito, tanto en lo que se refiere al carácter abusivo de ciertas cláusulas cuanto a los efectos derivados de la nulidad. Lo que implica la gran incertidumbre que existía al respecto a la fecha de presentación de la demanda.

Esta solución es, además, respetuosa con la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que, al resolver una serie de cuestiones prejudiciales, ha razonado que condicionar el resultado de la distribución de costas (en un procedimiento que tiene por objeto que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar) '... únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial...'. De ahí que, en respuesta a la cuestión planteada, haya declarado que la Directiva 93/13 se opone '...a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

SEXTO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 28 de octubre de 2020, en los autos de juicio ordinario n.º 216/2019, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución,en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio contenido en el apartado 2) del fallo, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin especial imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.