Sentencia Civil Nº 745/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 839/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00745/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7023804 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 839 /2006

Proc. Origen: SEPARACIÓN CONTENCIOSA 84 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Gabino

Procurador: JUAN LUIS NAVAS GARCIA

Contra: Marí Jose

Procurador: MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre separación contenciosa nº 84/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Gabino representado por el procurador Don Juan Luis Navas García.

De otra como apelada Doña Marí Jose representada por la procuradora Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de Mayo de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D. Juan Luis Navas García en nombre y representación de D. Gabino formulada contra Dª Marí Jose representado por Dª Montserrat Rodríguez Rodríguez debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio a Dª Marí Jose pero ejerciendo conjuntamente ambos padre la patria potestad (responsabilidad parental) sobre aquel.

4.- como régimen de visitas y tiempo de estancias para D. Gabino se establece que podrá estar en la compañía de sus hijo menor de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés del menor y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, le tendrá consigo en la siguiente forma:

A) de momento y hasta el mes de septiembre, el menor con el padre, salvo mejor acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, y dos semanas no consecutivas en verano, a elegir entre los meses de julio y agosto, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre en caso de discrepancia. La alternancia de fines de semana deberá comenzar el siguiente fin de semana desde la notificación de la presente resolución en que el menor deberá estar con el padre y así de forma sucesiva y alternancia de fines de semana deberá comenzar el siguiente fin de semana desde la notificación de la presente resolución en que el menor deberá estar con el padre y así de forma sucesiva y alterna.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, entendiéndose que no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

B) Desde el mes de septiembre de este año, estará con su hijo en fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Semana Santa y Navidades, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre, tomando como referencia el calendario escolar de la CAM o el de su centro escolar, cuando esté escolarizado.

Igualmente, el padre estar con su hijo una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo, será el miércoles desde las 18 horas hasta las 20.00 horas en verano y las 19 horas en invierno, en que deberá reintegrarle al domicilio materno.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de su hijo los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Durante los periodos vacacionales, se suspende el régimen de visitas ordinario de fines de semana.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, D. Gabino deberá entregar a la madre, bajo cuya custodia queda, en la cuenta bancaria que ésta designe, la cantidad de 500 € mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

6.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a cargo de D. Gabino a favor de la demandada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo."

En fecha 8 de Junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE ACLARA la sentencia de fecha 8 de mayo de 2006 en el sentido siguiente: tanto la visita intersemanal como la regulación de los puentes a la que se hacer referencia en su parte dispositiva, apartado B, del punto 4, es común a los dos apartados anteriores, siendo de aplicación desde el momento de la sentencia.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Gabino presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 27 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Gabino se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la cantidad de 300 euros mensuales, con imposición de costas a la parte contraria en el caso de que se oponga sin éxito a los pedimientos de esta parte, mientras que la dirección letrada de Doña Marí Jose pidió la confirmación de la sentencia con imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

No podemos acoger la afirmación de la parte apelante consistente en que Don Gabino percibe unos ingresos de 1.586'66 euros líquidos mensuales. Las nóminas aportadas por la parte demandante en el acto de la vista (documentos que obran del folio 203 al 205 ambos inclusive) demuestran que en los primeros meses del año 2006 su ingreso líquido mensual, trabajando como profesor de enseñanza secundaria para la Comunidad de Madrid, ascendía a 1.649'73 euros, cantidad que es indicada en la relación de documentos de esta parte (folio 182) y es admitida por el letrado de la misma en el acto de la vista, además el demandante Don Gabino en el interrogatorio admitió que obtiene 19 euros semanales por las clases que imparte en una academia. El mencionado, según las declaraciones de la renta aportadas, obtuvo 25.980 euros de ingresos íntegros por rendimientos de trabajo en el año 2003 (documento que obra al folio 128) y 26.974'11 euros por el mismo concepto en el año 2004 (documento que figura al folio 137).

A pesar de los ingresos referidos la cantidad fijada en la sentencia que nos ocupa en concepto de pensión alimenticia vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , habida cuenta de que no existen especiales necesidades en el hijo y no constan gastos de alojamiento, debiendo destacarse en este punto que la demandada Doña Marí Jose en el interrogatorio afirmó que vive con los padres, lo cual está en consonancia con lo que se manifiesta en la contestación (hecho sexto), por otra parte el demandante con sus ingresos tiene que hacer frente a sus propias necesidades, entre las que destaca la de alojamiento que le supone el abono por alquiler de 582 euros mensuales (contrato que obra a los folios 17 y 18 y justificantes bancarios que figuran a los folios 145, 146, 147, 189, 190, 192, 194, 197). Asimismo no podemos omitir que la demandada Doña Marí Jose debe contribuir al sostenimiento del hijo cuando tenga ingresos propios, debiendo señalarse a este respecto que tiene experiencia laboral, tal como se infiere del informe de vida laboral acompañado con la contestación y que en el interrogatorio admitió que tenía un trabajo con horario de salida a las 16 horas y con finalización en Mayo.

En base a lo expuesto la cantidad que se debe fijar en concepto de pensión alimenticia es de 350 euros mensuales.

Esta conclusión no queda desvirtuada por los ingresos mensuales que hacia el demandante por importe de 500 euros (documentos que obran del folio 153 al 155 ambos inclusive), ya que dichos ingresos no sólo eran en concepto de pensión alimenticia sino también en concepto de pensión compensatoria como se observa en los propios justificantes bancarios.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Juan Luis Navas García en nombre y representación de Don Gabino contra la sentencia dictada en fecha 8 de Mayo de 2006 aclarada por auto de fecha 8 de Junio de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid en los autos nº 84/05 a instancia del antedicho contra Doña Marí Jose debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que se fija en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 350 euros mensuales que rige desde la sentencia de instancia realizándose la primera actualización en Enero de 2007 , lo cual no implica la devolución de las mayores cantidades que hayan sido abonados y consumidas por este concepto, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.