Sentencia Civil Nº 745/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 467/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00745/2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 467 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a dieciocho de diciembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 70/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 467/2007, en los que aparece como parte apelante OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., representada por el procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO, y como apelado JORDI PORTELL, S.L., representada por la procuradora Dña. TERESA CASTRO RODRÍGUEZ, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 1 de diciembre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Teresa Castro Rodríguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil JORDI PORTELL, SL., contra la mercantil OBRASCON HUARTE LAIN, SA., condenando a la parte demandada al pago a la actora de 43.443 euros mas el interés legal correspondiente desde la fecha de presentación de la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., al que se opuso la parte apelada JORDI PORTELL, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La subcontratista actora, Jordi Portell S.L., que ejecutó en la obra de la urbanización Costa de Andraitx, en Cala Llamp, suministros e instalaciones eléctricas, reclama a la contratista demandada, Obrascón Huarte Lain S.A., (en adelante OHL), la suma de 43.443 euros, integrada por los conceptos siguientes: 20.414,26 euros (IVA incluido), por trabajos y suministros realizados y no pagados, previa deducción ya efectuada de los abonos y compensaciones que proceden a favor de la demandada, según el desglose de cantidades detallado en el informe pericial aportado como documento 14 de la demanda; 23.028,74 euros por devolución de las garantías retenidas durante la ejecución de la obra.

La demandada OHL se opone a la demanda alegando la excepción de crédito compensable nacido a su favor por los conceptos siguientes: indebida inclusión de las mediciones de los cables que se establecen en el informe pericial aportado con la demanda, aunque se admite el precio (7.984,32 euros); indebida inclusión de cuatro antenas parabólicas (9.268,80 euros); indebida inclusión de partes de trabajo por estar sus trabajos incluidos en el contrato y su precio (12.731,53 euros); trabajos ejecutados por personal de OHL y compras y trabajos de terceros por lo mal hecho o no ejecutado por la subcontratista actora y abonado (40.647,77 euros); diferencias de mediciones (4.301,52 euros); así como, la improcedente devolución de las garantías retenidas de acuerdo con lo establecido en la cláusula general novena del contrato. Y solicita su absolución.

Habiendo alegado la demandada la existencia de crédito compensable, se confirió a la demandante el traslado prevenido en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y dicha demandante se opuso a la compensación sosteniendo que el importe de las antenas parabólicas y los trabajos extra encargados por la demandada eran debidos y los pretendidos abonos por trabajos ejecutados por personal de OHL o por terceros eran indebidos.

La sentencia dictada en la primera instancia considera que la excepción de compensación no puede prosperar porque debió articularse por vía reconvencional, al ser preciso hacer un reconocimiento explícito de que la actora incumplió lo pactado o lo hizo de modo defectuoso y la compensación aludida en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil es la legal, no la judicial, y, por ello, procede estimar la demanda; en consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 43.443 euros e intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas causadas.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia aduciendo: la improcedente inadmisión de la alegación de compensación en virtud de lo establecido en los artículos 405 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil; la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por incongruencia omisiva, al no haberse examinado la prueba practicada y haberse acreditado que la deuda reclamada en la demanda se ha extinguido.

SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 31 de mayo de 1985, 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 , otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1971, 12 de abril de 1985 y 24 de marzo de 1994 , ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor.

El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina: "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)". Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

Sin embargo, hemos de tener presente que el citado precepto permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado, para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civil según el que "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", no pugna con que el derecho a compensar, un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado; de lo que se concluye, que la compensación judicial puede hacerse valer por vía de excepción material, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al crédito reclamado por el actor, máxime cuando el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite al actor controvertir la alegación de existencia de crédito compensable, en la forma establecida para la contestación a la reconvención.

En el supuesto presente la demandada hizo valer la compensación en la contestación a la demanda solicitando su absolución; la actora pudo -de hecho lo hizo- controvertir la alegación de existencia de crédito compensable al darle el juez traslado de la compensación a ese efecto; y se admitió la prueba propuesta por la misma dirigida a desvirtuar la existencia de defectos en la ejecución de la subcontrata; de lo que resulta que la sentencia debió resolver la excepción material opuesta y no rechazar la misma. La oposición de un crédito compensable, si no pretende, con independencia de su importe efectivo, más que la extinción del crédito reclamado por la parte actora, no precisa de reconvención.

Es más, la demandada no solo alegó la excepción de crédito compensable, predicable de la existencia de defectos en la ejecución de la subcontrata corregidos por trabajadores de la demandada o terceros por cuenta de la misma, sino también la existencia de partidas incluidas en la reclamación de la actora no debidas por diversas causas (mediciones de los cables que se establecen en el informe pericial aportado con la demanda/7.984,32 euros; cuatro antenas parabólicas/9.268,80 euros; partes de trabajo/12.731,53 euros; diferencias de mediciones/4.301,52 euros) o no exigibles (devolución de las garantías retenidas/23.028,74 euros). La demandada podía excepcionar, al único efecto de reducir o excluir la pretensión actora, las cantidades que estimaba no debía a la actora o ésta le debía a ella o no eran exigibles. Y la sentencia de primera instancia se limita a declarar inadmisible la excepción de crédito compensable por exigir reconvención y a estimar la demanda sin analizar si las partidas incluidas en la reclamación de la actora y rechazadas en la contestación a la demanda, son debidas o indebidas, exigibles o inexigibles.

Por último, la excepción de crédito compensable, resultado de la liquidación que efectuaba la demandada de los defectos en la ejecución de la subcontrata (importe de los trabajos de corrección y ejecución realizados por empleados de la propia demandada o por terceros por cuenta de la misma), implicaba la excepción de contrato defectuoso o irregularmente cumplido (no incumplimiento total y absoluto de la obligación contraída). Todas las cuestiones debatidas traían causa de la misma relación obligacional, el contrato de arrendamiento de obra, en cuya ejecución se realizaron obras que, según la demandante, estaban fuera del contrato, se practicaron retenciones en las certificaciones pagadas que la demandada reconoce pero considera no exigibles y se imputaron a la actora, por la demandada, defectos de ejecución, de modo que, al reclamarse el importe de la obra ejecutada y no pagada y la devolución de las garantías, la excepción opuesta de crédito compensable nacido de la ejecución por cuenta de la demandada de las reparaciones de los defectos que imputa a la actora, es, en realidad, al solicitarse únicamente la desestimación de la demanda, la excepción de contrato defectuosamente cumplido, "excepción" que, obviamente, no exige demanda reconvencional; la reconvención, desde el punto de vista de su naturaleza procesal, no es una mera contestación a la demanda, sino que supone una "demanda nueva", en la que se ejercita acción independiente que se acumula al inicial procedimiento.

Basta traer a colación, en apoyo de lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 , que expresa: "Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles (artículo 1196 del Código civil ), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra (artículo 1544 del Código civil ), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el artículo 24 CE ".

TERCERO.- De las tres facturas cuyos importes reclamó extrajudicialmente la actora a la demandada en tiempos diferentes, se reclama en la demanda, a la vista de las discrepancias de la demandada, extrajudicialmente comunicadas a la actora, la cantidad que se relaciona en el dictamen pericial emitido por don Jose Pedro , ingeniero técnico industrial, aportado como documento 14 de la demanda y ratificado en el juicio oral.

De la factura número 400955, importe 14.190,79 euros, más IVA, -partidas correspondientes a la última certificación y comprendidas en el contrato- se reclama el importe total. De la factura número 500294, importe 31.143,66 euros, más IVA, - partidas correspondientes a trabajos fuera del contrato inicial encargados por la demandada- se reclama únicamente la suma de 24.681,38 euros, más IVA, al reducirse la cantidad de 6.462,28 euros -partidas 1, 2 y 3-. De la factura número 500511, importe 12.731,53 euros, más IVA -trabajos realizados fuera del contrato y encargados por la demandada durante la ejecución de la obra- se reclama el importe total. Y de la suma resultante, 51.603,70 euros, más IVA, esto es, 59.860,29 euros, se deducen varios abonos solicitados por la demandada y reconocidos por la actora o considerados procedentes por el perito, que alcanzan la suma de 34.005,20 euros, más IVA, es decir, 39.446,03 euros, de modo que la cantidad reclamada por este concepto en la demanda asciende a 20.414,26 euros (IVA incluido).

A pesar de las deducciones y abonos realizados, la demandada insiste en que deben deducirse los importe siguientes: 7.984,32 euros por mediciones de los cables establecidos en el informe pericial y 9.268,80 euros por cuatro antenas parabólicas. Y que no se debe el importe de la tercera factura (partes de trabajo por importe de 12.731,53 euros).

CUARTO.- En el informe pericial aportado con la demanda, el perito hace constar, al analizar las mediciones de líneas y PTR y las discrepancias de las partes en torno a las mismas, que, respecto de los metros de línea 2x35+TT y 2x25+TT, no ha podido constatar cuál de las partes tiene razón en la medición de los metros de ambas líneas realmente instalados y realiza los cálculos de la partida partiendo de una hipótesis: "si fuesen reales los metros de estas líneas que la empresa instaladora afirma haber realizado (...)". Por tanto, el perito no ha podido comprobar los metros de cable realmente puestos por la demandante.

Incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y, por ello, quien debía acreditar que los metros de cable instalados eran los que daban lugar a la partida correspondiente reclamada en la demanda, era la actora y ésta no acreditó que los metros que la demandada no reconocía como instalados en la obra, lo habían sido realmente, por lo que, de la cantidad reclamada en la demanda como primera partida (resultado de las tres facturas), debe descontarse la suma que la demandada niega adeudar (-7.984,32 euros).

QUINTO.- Está reconocido por la demandada el suministro e instalación por la actora de cuatro antenas parabólicas; lo que sostiene la demandada es que la instalación y su precio estaban incluidos en el contrato. La prueba practicada, dictamen pericial de la demandante, acredita que dicha instalación no estaba prevista en el contrato; el resto de la prueba, interrogatorios de partes y testifical de don Aurelio -empleado de la demandada- y don Ildefonso -empleado de la demandante en la fecha de los hechos, no en la fecha en que presta testimonio-, nada aportan porque son contradictorias en este extremo y avalan una y otra tesis. Revisado el contrato principal por esta Sala, no aparece tal partida expresamente recogida en el mismo, ni se deduce su inclusión dentro de alguna de las especificadas en aquel, ni, en concreto, en la partida que pretende la demandada, cual es, la que gira bajo el título "telecomunicaciones, instalación de TV", ya que la misma se refiere, expresamente, a 176 tomas con p.p. de antena, tubos, cables y mecanización y no a las antenas parabólicas. Por tanto, la actora ha acreditado que es debido el precio de las cuatro antenas parabólicas suministradas e instaladas en la obra a instancia del jefe de obra (9.268,80 euros).

SEXTO.- La tercera factura (número 500511/trabajos no incluidos en el contrato encargados por la demandada durante la ejecución de la obra) fue emitida por la actora el 23 de junio de 2005. Los partes de trabajo que dan soporte a esta factura fueron emitidos entre el 23 de abril de 2002 y el 7 de enero de 2004 y los conceptos eran reparación de averías y modificaciones de la instalación eléctrica; están suscritos por personal autorizado de la demandada. La demandante reclamó a la demandada el importe de las dos facturas anteriores (números 400955, emitida el 5 de julio de 2004, y 500294, emitida el 3 de enero de 2005) el 21 de marzo de 2005, discrepando de ellas la demandada en comunicación de fecha 4 de abril de 2005. La tercera factura fue emitida el 23 de junio de 2005 y, por tanto, reclamada cuando la demandada había cuestionado las dos facturas anteriores. Los partes de trabajo de fecha posterior al 7 de enero de 2004, habían formado parte de las certificaciones de obra expedidas por la actora y abonadas por la demandada y ésta última sostenía en la contestación a la demanda, que tales trabajos estaban contratados en la ampliación de pedido con el título modificaciones según partes por un importe de 18.635,18 euros, importe que ya había sido cobrado por la actora según acreditaba el documento número 4. El informe pericial aportado por la actora expresa que los trabajos fueron ejecutados y que los precios son de mercado.

Acreditada la ejecución de los trabajos incluidos en la factura 500511 y su precio ajustado al del mercado (hecho constitutivo de la pretensión actora), y no acreditada la alegación de la demandada de que tales trabajos estuvieran contratados en la ampliación de pedido con el título "modificaciones según partes", ni que estuvieran incluidos en el importe cobrado por la actora por importe de 18.635,18 euros (hechos obstativo y extintivo opuestos por la demandada, a quien correspondía la carga de probarlos), su importe es debido por la contratista demandada, a pesar de su tardía emisión y reclamación por la actora. Y decimos que la demandada no ha acreditado su alegación porque en la ampliación del contrato, los conceptos que integran la partida "modificaciones según partes", son: cuadro de obra conteniendo 1 interruptor IV 2001 y 4 A 63 A -2.635,18 euros- y cable AL 4x150 -16.000 euros-; y los partes aportados por la demandante, debidamente firmados por personal autorizado de la demandada, incluyen trabajos distintos, cuales son: reparación de averías y modificaciones de la instalación eléctrica; y si no estaban incluidos en la ampliación del contrato, tampoco han podido ser pagados al abonar los conceptos incluidos en dicha ampliación. La demandada no puede, en el escrito de interposición del recurso de apelación, variar el punto de vista sostenido extrajudicialmente y en la contestación a la demanda respecto de esta cuestión, lo que se dice porque en dicho escrito introduce nuevas alegaciones, a saber, que los partes no están valorados y la valoración que efectúa la actora no está justificada y que en las facturas anteriores abonadas venía acompañada de la correspondiente hoja de medición, confeccionada de mutuo acuerdo por ambas partes, y ello no sucede en los partes incluidos en la factura 500511.

Por tanto, el importe reclamado en la demanda por este concepto es debido por la demandada (12.731,53 euros).

SÉPTIMO.- La demandada sostiene que la actora ejecutó la obra subcontratada defectuosamente y que ello dio lugar a trabajos correctores de los defectos realizados por sus propios empleados y por terceros, así como que el importe de tales trabajos debe compensarse con la cantidad reclamada en la demanda.

Desde ahora ha de dejarse sentado que, con independencia del alcance real de los defectos de la instalación ejecutada por la actora, su corrección por personal de la demandada, en el número de horas y precio, no ha sido acreditada por quien excepciona, que es la contratista demandada. Y es que dicha demandada ha pretendido acreditar la corrección de defectos por trabajadores propios aportando unos partes de trabajo unilateralmente emitidos por su personal, ratificados en prueba testifical por el empleado don Carlos Manuel , expresamente impugnados por la actora tanto respecto de los trabajos que reflejan ejecutados, como su relación con deficiencias en la instalación eléctrica por ella ejecutada, y esos partes y ese testimonio no constituye prueba suficiente de los trabajos de reparación de defectos en la instalación ejecutada por la actora, máxime cuando recogen un ingente número de horas de trabajo empleadas en la revisión y reparación de la instalación ejecutada por la actora y los informes emitidos por la dueña de la obra tras las revisiones de la obra total ejecutada por la contratista (de todos los oficios y subcontratas, no solo de la instalación eléctrica) reseñan, respecto de dicha instalación eléctrica, pequeños defectos, así, a título de ejemplo: bloque A: la apertura eléctrica de la cancela P1 no funciona y no está colocado el aplique de teja; umbral cancela, aplique de teja no colocado y las puertas metálicas de la hornacina contadores no ajustan bien; bloque D: puntos de luz anulados sin rematar en hornacinas, etc.

Lo que si ha acreditado la demandada es que existieron algunos defectos en la instalación eléctrica, puestos de manifiesto por la dueña de la obra a la contratista demandada, comunicados por la última a la actora, al igual que al resto de las subcontratas y oficios, y corregidos por terceros. El importe soportado por la demandada, por el suministro de material y corrección por terceros de defectos de la instalación eléctrica, que resulta acreditado, es el siguiente: revisión de línea y conexión de actuador situado en patillas, factura de Monrabal, 516,61 euros (documentos 17 y 27 de la contestación a la demanda y testifical del representante legal de Electrotecnia Monrabal S.L., que ratificó la factura por medio de exhorto en fecha anterior a la celebración del juicio, e incorporado a los autos antes de dicha celebración); revisión de porteros automáticos y TV, factura Valentín , 2.197,53 euros (documentos 18, 26 y 27 de la contestación a la demanda, y testifical de don Valentín , que ratificó en el acto del juicio el informe de revisión y corrección de porteros automáticos y TV y las facturas).

En consecuencia, la cantidad reclamada en la demanda será reducida, por el concepto analizado, en la suma de 2.714,14 euros.

OCTAVO.- Si en la factura 4000955 debía haber descontado la actora, para hallar el importe de la misma, del total a origen, la cantidad de 460.574,86 euros como importe de la penúltima certificación, en lugar de los 464.876,38 euros realmente descontados, resultaría una factura por mayor importe (4.301,52 euros), de modo que no se entiende bien que es lo que pretende la demandada con esa alegación. De cualquier modo, no se acredita por la demandada que debiera descontarse cantidad diferente a la descontada.

NOVENO.- No asiste razón alguna a la demandada para seguir reteniendo las garantías. La instalación ejecutada por la demandante ha sido reparada y el importe de la reparación se deducirá del importe de la ejecución aún adeudado por la demandada y, además, ha obtenido las habilitaciones administrativas procedentes, hayan sido tramitadas por la actora o por la demandada, de modo que las garantías de correcta ejecución de la instalación eléctrica han de ser devueltas a la demandante. Es cierto que la cláusula novena del contrato establece que la devolución de la primera mitad del saldo pendiente de las retenciones, se efectuará a la recepción de las obras por la propiedad, devolviéndose la otra mitad a los doce meses de dicha recepción, pero también lo es, que el retraso en la recepción de las obras por la propiedad tiene causa en los defectos de la obra ejecutada por la contratista demandada o por otras subcontratas u oficios, pero no por defectos en la instalación eléctrica, objeto de la subcontrata ejecutada por la demandante, que han sido reparados. La contratista demandada no puede invocar, frente a la actora, la cláusula novena del contrato, porque la contratista demandada es la responsable, frente a la propiedad, de la correcta ejecución de la obra, que determinará, a su vez, la recepción definitiva de la obra por la propiedad y si ésta no recepciona la obra (la recepción provisional tuvo lugar en enero de 2006 según don Carlos Miguel ) es porque la contratista no ha corregido los defectos puestos de manifiesto por la propiedad (en instalaciones y obras que no ha ejecutado la demandante), impidiendo voluntariamente la recepción definitiva de la obra y, por ello, el cumplimiento del hecho del que depende la exigibilidad de la devolución total de las garantías, lo que es contrario a la buena fe contractual.

Es más, la cláusula contractual establece como fecha de devolución de la mitad de la cantidad retenida, la de recepción de la obra, y de la otra mitad, doce meses después de la recepción de la obra por la propiedad, sin hacer referencia a la recepción definitiva; por tanto, recepcionada provisionalmente la obra por la propiedad, transcurridos más de doce meses desde la recepción provisional y corregidos los defectos de ejecución de la instalación eléctrica, procede la devolución del total de las garantías.

DÉCIMO.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por la demandada ha de ser estimado parcialmente con el fin de de estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada a que abone a la actora la suma de 32.744,54 euros ((20.414,26 euros, IVA incluido, - 7.984,32 euros, - 2.714,14 euros) + 23.028,74 euros] e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Los intereses moratorios procesales se devengarán desde el dictado de la sentencia de primera instancia, ya que la reducción practicada en la presente resolución no es relevante a tales efectos.

UNDÉCIMO.- Por la estimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas alzadas (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Obrascón Huarte Laín S.A., representada por el Procurador don Jorge Laguna Alonso, contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (juicio ordinario 70/06) debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jordi Portell S.L., contra Obrascón Huarte Laín S.A., condenar como condenamos a la demandada a que abone a la actora la suma de 32.744,54 euros e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sustituidos por los moratorios procesales desde el dictado de la sentencia de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.