Sentencia Civil Nº 745/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3021/2009 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00745/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601195

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003021 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2007

APELANTE: Severino

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a: TAMARA LAGARON JIMENEZ

APELADO/A: Virgilio , Jose Daniel , Leonor

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS, , FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a: VICENTE VISO VEGA, , VICENTE VISO VEGA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 745

En Vigo, a veintinueve de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003021 /2009, es parte apelante-demandado: D./ª Severino , representado por el procurador D./ª GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido del letrado D./ª TAMARA LAGARON JIMENEZ; y, apelado-demandante: D./ª Virgilio Y Dª. Leonor representado por el procurador D./ª Dª. Fátima Portabales Barros y asistido del letrado D./ª Vicente Viso Vega.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo , con fecha 21 de abril de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de Don Virgilio y Doña Leonor , debo declarar y declaro que la finca propiedad de los demandantes denominadas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " sitas en el municipio de y descritas en el hecho primero del escrito de demanda, no están gravadas con servidumbre alguna de paso a favor de los predios de los demandados, condenando a Don Severino y a Don Jose Daniel a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse de realizar cualquier acto que le contradiga, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Dª. Gisela Álvarez Vázquez , en nombre y representación de D. Severino , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la del presente recurso el día 14 de octubre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Virgilio y Dª Leonor ejercitan la acción negatoria de servidumbre de paso contra los propietarios de las fincas colindantes por el viento Oeste, D. Severino y D. Jose Daniel .

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda por considerar que los demandados vienen usando el camino por mera tolerancia y carecen de título. Esta sentencia señala que D. Severino alega en la fase de conclusiones su falta de legitimación pasiva de forma extemporánea y en cualquier caso, concurre la misma en tanto que se ha opuesto a la demanda.

D. Severino formula recurso de apelación fundado en su falta de legitimación pasiva. Alega que no está usando el camino litigioso y dispone de otro, para acceder a su finca.

SEGUNDO.- El demandado manifiesta en su contestación que tras la adquisición de una finca colindante, accede al camino de servicio a través de la misma por lo que "puede acceder y accede única y exclusivamente a través del mismo sin realizar intromisión alguna en la finca del actor".

La acción negatoria de servidumbre, conforme a una reiterada jurisprudencia requiere para prosperar que el actor justifique el derecho de propiedad y que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha de ser realizada con la pretensión de ostentar un derecho real. En el anterior párrafo, el demandado dice que no realiza la intromisión, por lo que es obligado dar una respuesta a su recurso.

Es precisamente la perturbación de la propiedad lo que legitima pasivamente al demandado. Consta en autos que el actor interpuso un acto de conciliación con la finalidad de alcanzar una solución amistosa y en el mismo (folio 39), donde se exponen unos hechos similares a los de la demanda aquí presentada, esto es, que los demandados tienen un acceso a su finca en virtud de una servidumbre legal constituida por servidumbre legal pese a lo cual están pasando por la finca del demandante sin título, por lo que pretende que se abstengan de tal paso.

D. Severino presenta un escrito junto al demandado (folio 41 y 42) donde alegan que la finca del conciliante está gravada por una servidumbre de paso de personas y vehículos a favor de las fincas propiedad de los conciliados, el cual se viene utilizando de forma continua, incesante y aparente desde hace años, tanto por personas como por vehículos, con el conocimiento y expreso consentimiento del conciliante y no concurre ninguna circunstancia para la extinción de dicha servidumbre.

De esta forma, los demandados alegan de forma expresa ser titulares de la servidumbre perturbando así la propiedad del actor con una pretendida servidumbre, por lo que su legitimación pasiva es clara cuando se interpone la demanda.

D. Severino , tras ser emplazado, no se allana a la demanda sino que se opone a la misma solicitando su desestimación íntegra, lo que comporta que mantiene su perturbación del dominio. D. Severino , en su contestación, reconoce que es propietario de la finca rústica denominada " DIRECCION002 " que "actúa como predio dominante sobre la finca del actor, al existir una servidumbre de paso que originariamente atravesaba el predio litigioso, constituida desde tiempo inmemorial" que fue modificada convencionalmente en el año 1991 y desde entonces fue consentido el paso, hasta que en el año 2005 vendió el predio dominante a D. Jose Daniel y Dª Fermina , que es cuando el actor empezó a negar la servidumbre. Considera que la servidumbre legal constituida por sentencia judicial está extinguida, si bien reconoce que todas las fincas gravadas por la misma actualmente le pertenecen. En sus fundamentos jurídicos invoca la normativa y jurisprudencia relativa a la extinción de la serdidumbre, su adquisicon por usucapión y por negocio jurídico, el "ius variandi" y la relevancia de los signos aparentes.

Hay que concluir, que en la propia demanda el demandado mantiene la pertubación de la propiedad, por lo que es indudable su legitimación pasiva.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Gisela Álvarez Vázquez en representación de D. Severino contra la sentencia de fecha 21/4/2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo , condenando al recurrente a pagar las costas procesales de la segunda instancia.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los casos y por los motivos legalmente previstos.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.