Sentencia Civil Nº 745/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1573/2011 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00745/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0012300 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1573 /2011

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 7 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: Eugenio

Procurador: ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 7/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Eugenio , representado por el Procurador Don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.

De la otra, como apelada-Impugnante-demandada Doña Marí Jose , representada por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2011por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando como estimo en lo pertinente la demanda de divorcio formulada por don Eugenio contra doña Marí Jose debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por la actora y el demandado por concurrir la causa de divorcio citada en el Fundamento de Derecho Primero, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en particular los siguientes:

1.- Las hijas menores de edad quedan en compañía y bajo el cuidado directo de la madre siendo la patria potestad compartida.

2.- Para favorecer las relaciones paterno-filiales se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia en defecto de acuerdo por ambas partes:

En relación a Consuelo :

a) Semana: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que el padre llevará a la menor al colegio, y un día intersemanal que a falta de acuerdo será los Miércoles con pernocta. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

b) Mitad de periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano.

Vacaciones de Semana Santa: Se divide en dos periodos, el primero va desde el último día de lectivo a la salida del colegio hasta el denominado Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo desde el citado Miércoles hasta las 20:00 horas el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. Corresponde a la madre elegir en los años impares y en los pares al padre.

Vacaciones de Verano: Mitad del periodo vacacional escolar que podrá dividirse por quincenas alternativas de existir acuerdo entre ambos progenitores. Comenzará el último día lectivo a la salida del colegio y finalizará el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. Si se disfrutara por quincenas éstas se alternarán sucesivamente entre ambos progenitores. De no ser así cada progenitor estará con sus hijas el mes completo de Julio o agosto. Cuando a un progenitor le corresponda el mes de julio, será el otro progenitor quien disfrute de la estancia con su hija durante los días de vacaciones correspondientes al mes de junio, y al que le corresponda el mes de agosto será el otro progenitor quien estará con su hijas los día de vacaciones de verano del mes de septiembre. El periodo será elegido de forma alternativa en los años impares por la madre y en los pares el padre.

Vacaciones de Navidad: Se dividen en dos periodos el primero que va desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 31 de Diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde el citado día hasta el día hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares.

El día de la Madre y del Padre y cumpleaños de cada progenitor, estarán con sus hijas aunque no les corresponda por régimen de visitas.

En relación a Maite atendida su edad, se comunicará libremente con su padre siempre y cuando el periodo de estancias sea superior a las fijadas para su hermana Consuelo en el apartado anterior, de no ser así, se regirá por las establecidas para ésta llevándose a cabo las visitas con su padre de forma conjunta con su hermana.

3.- El padre contribuirá al levantamiento de las cargas familiares, en concepto de alimentos para sus dos hijas, con la cantidad de 350 € Por cada hija, que serán ingresadas en la libreta de ahorro o cuenta corriente, que a tales efectos se señale por la actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades. Dicha cantidad será actualizada a partir del tercer año conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijas, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, ortodoncias, largas enfermedades, viajes escolares, deportivos etc. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

La cantidad fijada excluye el colegio de las menores debiendo el padre hacer frente al pago anual del mismo.

4.- Se atribuye el domicilio conyugal y el ajuar que lo integra a la madre en cuya compañía queda las menores debiendo el padre retirar sus enseres de uso personal y laboral en un plazo no superior a un mes. La madre deberá abonar los gastos que genere el uso de la citada vivienda tales como suministros, comunidad de propietarios, seguro de hogar, etc. a excepción del IBI que será satisfecho por mitad entre ambos progenitores.

5.- Cada parte abonará la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

6.- No procede hacer expresa imposición de costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Eugenio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en los términos señalados y alega entre otras razones que se han de abonar 1000 euros de alimentos y señala que las menores asisten al Colegio Laude cuyo coste anual previsto para el curso 2011-2012 ascienden a 4028 euros para la hija mayor más 250 euros de la matrícula y a 3800 euros de la hija menor más la misma cantidad por el mismo concepto.

Por su parte Doña Marí Jose pide que se estime el recurso y que se fijen 1000 euros de alimentos que deberán actualizarse al alza cada mes de enero y se confirme en el sentido de que la cantidad fijada de alimentos excluye el colegio en el que están matriculadas las menores debiendo el padre hacer frente al pago del mismo y que los gastos extraordinarios tales como dentista, gastos médicos no cubiertos por la SS viajes escolares, actividades deportivas extraescolares o centro escolar y material escolar necesario para el inicio del curso o cualquier otro que se pudiera producir serán abonados por ambos en un 80 y 20 % y que el padre abonará la totalidad de la hipoteca que grava la vivienda familiar , por importe al mes de 662 euros, la cantidad a que asciende en cada momento en tanto se liquide el régimen económico matrimonial y sin perjuicio de los efectos que tal pago produzca en la liquidación y alega entre otras razones que el coste de la hipoteca es de 662 euros al mes y significa que tiene unos ingresos de 566,02 euros al mes, y respecto de las necesidades de las menores indica entre otras el colegio de 10526,12 euros al año, y significa que la madre percibe un salario al mes de 566,02 euros mensuales y el padre en el año 2009 48587,90 euros

Se formula oposición.

SEGUNDO.- Se discute en primer lugar la pensión de alimentos de las hijas comunes de 17 y 12 años de edad como nacidas el 22 de noviembre de 1994 y el 11 de abril de 2000.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de 350 euros mensuales por cada hija y además el pago a cargo del padre del importe del coste del colegio considerando que tal disposición es asimismo confusa y ambigua por cuanto no define con precisión las partidas o conceptos que en el mismo se contienen, debiendo ., a los fines de clarificar dicha medida, debiendo unificar ambos conceptos de pensión alimenticia en sentido estricto y la cantidad que se refiere al pago del colegio, para lo cual han de ser examinadas los datos que existen en los autos relativos a los ingresos de una y otra parte y a las necesidades de las niñas.

Hay que recordar que el padre ahora recurrente es Abogado de profesión y no han podido determinarse con exactitud los recursos económicos con los que cuenta debiendo señalar en todo caso que el mismo ofrece el pago de una pensión alimenticia de 1000 euros al mes cuando dice sin embargo percibir una prestación por desempleo de 1200 euros mensuales y contar solo con dichos ingresos habiendo abonado en su momento 8450 euros correspondientes a 12 mensualidades por el piso de alquiler con el que cubre sus necesidades de alojamiento.

Es claro que en esta tesitura el ahora recurrente ha de contar con otros ingresos que los que dice poseer , figurando que en efecto es beneficiario de una prestación por desempleo dado que se aporta en este sentido el documento del Servicio Público de Empleo estatal en el que figura que es perceptor de una cuantía de 1383,99 euros al mes.

Otro dato a considerar es la declaración tributaria que se incorpora a los autos figurando en la misma un rendimiento neto de 24.060 ,04 euros en el tercer trimestre del año 2010 y uniéndose también a los autos el certificado de la empresa Proter Proyectos Terciarios SL que acredita tener una relación contractual con el interesado y en cuya certificación se hace constar una facturación en el año 2010 de 6500 euros y en el año 2011 de 1500 euros.

Hay que recordar que con anterioridad y en fechas inmediatamente anteriores a las que se barajan en este procedimiento se acredita que el recurrente contaba con saneados ingresos teniendo según la declaración fiscal del año 2008 unas rentas de 100.186,07 euros y figurando en el año 2009 un rendimiento neto derivado de su actividad de trabajo de 40.239,43 euros.

En lo que concierne a las necesidades de las hijas comunes además de las propias y habituales de unas niñas de su edad existen acreditados los gastos de colegio de unos 3800 euros que se cuantifican en un pago único y la reserva de plaza 250 euros por una niña y el comedor de unos 1,360 euros , también en un pago único por una de las niñas y cifrándose en 4028 euros también por un pago único con el mismo importe de reserva de plaza y de comedor , por la otra hija.

En lo que se refiere a los ingresos de la también ahora apelada hay que recordar que la misma tiene una antigüedad en el empleo desde el año 2003 existiendo un contrato de 20 horas semanales por una jornada parcial de lunes a viernes de 10 a 14 horas y ello con la finalidad de poder atender a las niñas, - lo que sin duda permitirá en la situación actual ampliar tal actividad habida cuenta la edad de las niñas ,- presentando en este sentido la interesada nóminas de 573,94 euros y arrojando la declaración fiscal del año 2009 unos datos similares en cuanto allí se reseña un rendimiento neto de 6674,94 euros con 0 euros de la cuota resultante de autoliquidación lo que arroja un promedio mensual de 556,24 euros.

Con tales datos y valorando además que las niñas disponen de un amplio régimen de visitas que supone para el padre el mantenimientos de sus hijas en aquellas estancias de fines de semana y entre semana con pernocta, la Sala - valorando además las medidas que han de adoptarse en orden al pago de la hipoteca y de los gastos extraordinarios, tal y como se indicará a continuación y asimismo el pago del alquiler que afronta el obligado al pago - considera más ajustado a derecho fijar una pensión alimenticia de 1050 euros al mes - en lo que se refunden las dos cantidades y partidas que la sentencia ha desglosado en esos conceptos - que se abonarán en la forma prevista en la sentencia apelada, y que se actualizarán anualmente cada primero de enero, estimando en este punto el recurso que se formula por la recurrente, todo ello a los fines de mantener el poder adquisitivo de dicha pensión alimenticia, y debiendo realizarse dicha actualización, conforme a las previsiones que en torno al IPC realice el INE u organismo similar que le sustituya , debiendo cobrar vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de enero de 2013 y debiendo entender consumida cualquier cantidad que por el concepto del colegio - que no se refiera a gasto extraordinario - hubiera ya podido ser abonada, por lo que no procederá su reclamación.

En este sentido se revoca la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona también en la alzada el pago de los gastos extraordinarios.

Hay que recordar en primer lugar el concepto de tales gastos debiendo incluirse en el mismo a tales fines lo que ya dijo este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 , cuando señaló que:"En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal ."

Una vez definidos tales gastos extraordinarios hay que rechazar la amplitud que propugna la recurrente por lo que no cabe estimar en este sentido lo que pretende dicha parte apelante , significando que en lo tocante al pago proporcional de los mismos habrá de establecerse una medida que tenga presente la diferencia de recursos de ambas partes , superiores en el padre- si bien no han podido determinarse con exactitud puede inferirse de los datos anteriormente examinados que son notablemente más altos - y cifrados en poco más de 550 euros al mes en la ahora apelante, por lo que en aplicación de tales condicionantes y valorando las cargas que asumen los interesados ha de cuantificarse en un % del 75 y 25 % respectivamente , a cargo de uno y otra , en cuyo punto con la revocación de la sentencia recurrida procede estimar en parte el recurso que se plantea.

CUARTO.- Se cuestiona en esta alzada el pago del préstamo hipotecario.

Consta en los autos que la vivienda familiar se encuentra gravada siendo la cuota de hipoteca de 661,94 euros debiendo recordar en este punto que en Escritura de capitulaciones matrimoniales , se llevó a cabo la estipulación de un régimen de participación entre los ahora litigantes.

Cierto que la doctrinal jurisprudencial del TS considera que no constituyen cargas de la sociedad ganancial en los términos de los artículos 90 y 91 del CC ., las cuotas correspondientes a la hipoteca que grava la vivienda familiar, - y ello en relación a los regímenes de la sociedad legal de gananciales - extremo éste que no obsta al establecimiento de medidas conducentes al aseguramiento y cumplimiento de aquellas obligaciones - al margen de las relaciones entre los obligados al pago entre sí y respecto al tercer acreedor hipotecario - y ello con el fin de proteger y amparar la necesidad de alojamiento de los hijos comunes , en las que se valore específicamente las posibilidades y recursos concretos con los que cuentan los contractualmente obligados al pago, en definitiva los condicionantes económicos de las partes y en esta tesitura sopesando los escasos recursos con los que cuenta la ahora recurrente y los más deshogados que tiene en su haber el ahora recurrido, tal y como ya se ha examinado y al margen - ahora - de la consideración y naturaleza jurídica respecto a la existencia de un condominio , la Sala considera más ajustado a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso, establecer un % respectivo a cargo de una y otra parte del 75 y 25 %, en razón de aquellas posibilidades económicas de las partes , y ello sin perjuicio de las posteriores repercusiones al momento de liquidar el régimen económico matrimonial lo que determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conduce a revocar la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Eugenio y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Marí Jose contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 7/11, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión alimenticia de 1050 euros al mes para las hijas comunes - en los que se refunden las dos cantidades y partidas que la sentencia ha desglosado en dos conceptos - que se abonarán en la forma prevista en la sentencia apelada, y que se actualizarán anualmente cada primero de enero, y debiendo realizarse dicha actualización, conforme a las previsiones que en torno al IPC realice el INE u organismo similar que le sustituya , debiendo cobrar vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de enero de 2013 y debiendo entender consumidas las mayores sumas que en su globalidad hubieran ya podido ser abonadas, por lo que no procederá su reclamación.

El pago de los gastos extraordinarios - tal y como se han definido en esta resolución - ha de abonarse en un % del 75 y 25 % respectivamente , a cargo don Eugenio en el primer caso y de Doña Marí Jose en el segundo .

Se establece que el pago de la hipoteca se afrontará en un % del 75 y 25 % , respectivamente , a cargo don Eugenio en el primer caso y de Doña Marí Jose en el segundo , y ello sin perjuicio de las posteriores repercusiones de tales pagos al momento de liquidar el régimen económico matrimonial, en lo que se refiere a los pagos de la cuota hipotecaria, que aquí y ahora se resuelven.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.