Sentencia Civil Nº 745/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 105/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000753

Recurso de Apelación 105/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Guarda 587/2012

APELANTE: Dña. Raquel

PROCURADORA: Dña. ELENA GALÁN PADILLA

APELADO: D. Arsenio

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROCÍO PORRAS PULIDO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a once de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 587/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, doña Raquel , representada por la Procuradora doña Elena Galán Padilla.

De otra, como apelado, don Arsenio , representado por la Procuradora doña María del Rocío Porras Pulido.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don José Luis Blázquez Menzona, en nombre y representación de Doña Raquel , contra Don Arsenio y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padre deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.La guarda y custodia de la menor Jessy, será ejercida por Doña Raquel .

3. El régimen de visitas establecido para Don Arsenio es el siguiente:

Días laborales: El progenitor no custodio tendrá al menor en su compañía dos tardes , a acordar libremente entre las partes, desde la salida del colegio, donde deberá ser recogida, hasta las 21:00 horas que deberá de ser entregada en el domicilio materno.

b.Fines de semana: Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, que deberá ser entregada en el domicilio materno. En el caso de que exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se considerará este periodo agregado al fin de semana y en consecuencia será disfrutado por el progenitor con el que se encuentre la menor.

c. Vacaciones de verano: Las vacaciones de verano se dividirán en dos partes disfrutando cada progenitor de la menor una de ellas. Si no hay acuerdo entre los cónyuges la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

d. Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán en dos periodos, uno para cada progenitor: desde el primer día de vacaciones escolares del menor hasta el 30 de diciembre a las 21:00 horas, y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al primer día de clase del menor. Correspondiendo elegir a la madres los años pares y al padre los impares.

e. Vacaciones escolares de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, uno para cada progenitor. A falta de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

f. El día de la madre, y el día del padre, el menor estará en compañía del progenitor que celebre la fecha indicada, con independencia a quien le corresponda.

4.Se establece la obligación del progenitor que vaya a viajar con la menor fuera del territorio nacional de contar con el consentimiento por escrito del otro progenitor, y a falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial.

5.Los progenitores deberán de facilitar la comunicación de la menor con el otro progenitor siempre que no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. Así mismo deberán comunicarse en todo momento donde se encuentra la menor cuando esté con cualquiera de ellos, así como cualquier enfermedad que la misma pueda padecer.

6.En concepto de pensión de alimentos, Don Arsenio deberá entregar a Doña Raquel , bajo cuya custodia queda el menor, la cantidad de 150 euros al mes, que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Además cada inicio de curso escolar, ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo en las actividades que cada curso va a hacer la menor, para afrontar el gasto por mitad.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que, en su caso, deberá interponerse en este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

La interposición del recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Raquel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Arsenio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Raquel , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 6 de noviembre de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Raquel , nacida el NUM000 - 2009, de 5 años en la actualidad, alcanzándose acuerdo en cuanto a la custodia de la menor a la madre, la patria potestad para ambos progenitores, el régimen de estancias, visitas con el padre y de comunicaciones con ambos padres; y se fija una pensión de alimentos de 150 € mensuales con cargo al padre, y la necesidad de tener el consentimiento de ambos padres para salir la menor del territorio nacional y a falta de acuerdo resolución judicial. Se impugnan los pronunciamiento relativos a la cuantía de la pensión de alimentos, y la salida del territorio nacional, alegando infracción de los artículos 93 , 146 del Código Civil, y del 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia y acordando las medias solicitadas en la demanda, con imposición de las costas causadas en ambas instancias.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor, Jessy, que debe de abonar el padre; en la demanda la madre solicitaba que se abonaran 300 € mensuales, el padre en la contestación a la demanda se muestra disconforme, la sentencia establece 150 € mensuales, insistiéndose en el recurso en que se fijen 300 €, alegando mayores posibilidades económicas del padre e insuficiencia de esta cantidad para los gastos y necesidades de la menor.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos acreditados y relevantes:

La pareja tiene de su relación una hija Jessy, nacida el 21 de junio de 2009, de 5 años en la actualidad; el padre, tiene unas nóminas sobre los 174 € de ingresos mensuales líquidos, con un contrato desde el 1 de junio de 2011, como peón por horas en una lavandería, y que reconoce en el interrogatorio obtener otros ingresos sobre los 300 €, siendo muy difícil conocerlos con toda su amplitud; la madre manifiesta estar sin trabajo y vivir de las ayudas familiares, no se acredita que este en desempleo, ni el motivo por el que no obtiene subsidio por desempleo, en el interrogatorio reconoció que en ocasiones trabaja en una peluquería, y obtiene 30 o 40 € diarios. no figuran estos ingresos. La menor asiste a un colegio público, donde no se queda a comer, tiene los gatos normales propios de su edad, y necesita de botas y zapatos especiales, lo que se ha de considerar como un gasto extraordinario, y en lo que no abone la seguridad social u otra institución se debe de pagar por ambos progenitores al 50%.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 150 € mensuales, considerando que no ha existido ningún error ni en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas; sin que se aprecie infracción de lo dispuesto en los artículo 146 ni 93 del Código Civil, ni del 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin perjuicio de la anterior medida, si persisten la situación de desempleo y carencia de otros ingresos, el padre podrá instar la correspondiente modificación de medidas, donde con mayor amplitud podrá acreditar sus nuevas circunstancias laborales y económicas.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Salidas del territorio nacional del menor.

Impugna la parte recurrente, la medida adoptada para que la salida del territorio nacional de la hija menor, sea siempre con acuerdo de ambos progenitores, y de no alcanzarse, con autorización judicial, considera que ese no fue el acuerdo alcanzado en la vista, por lo que existe un error en la sentencia.

Visionado el CD se pone de manifiesto por la Juzgadora, como no podía ser de otro modo, la necesidad de que exista consentimiento de ambos progenitores, para la salida del territorio nacional de la menor con cualquiera de los dos padres, sin que ninguno se opusiera a esta medida. Pero además, es que está facultad de los dos progenitores para salir del territorio nacional con su hija, se encuentra enmarcada dentro de lo dispuesto en el art. 156 del Código Civil , por lo que siempre requiere del consentimiento real y expreso de los dos progenitores, o judicial, en su caso, lo contrario puede suponer un traslado ilícito de un menor del lugar de su residencia habitual, de manera ilícita, por lo que sería de aplicación el Convenio de la Haya de 1980, de aspectos civiles de sustracción internacional de menores, que conlleva conforme a nuestra legislación consecuencias penales y civiles. En caso de discrepancia entre los padres sobre la salida de la menor al extranjero, cualquiera de los dos progenitores puede solicitar conforme a la norma expresamente dispuesta en el art. 156 del Código Civil , la resolución judicial, que concederá al progenitor que estime más idóneo la facultad de decidir sobre la salida o no de la menor de su residencia habitual en España.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Raquel , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Fuenlabrada, contra don Arsenio , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 587/12 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0105 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe