Sentencia CIVIL Nº 745/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1114/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 745/2017
Barcelona, 19 de septiembre de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Ana María García Esquius
Rollo n.: 1114/2016
Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 900/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona
Apelante: Adolfo
Abogado: Carmen Varela Álvarez
Procurador: Marta Pradera Rivero
Apelado: Lucía
Abogado: Joaquín Matínez-Losa Torres
Procurador: Marta Negredo Martín
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 13/04/2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 'Que estimo parcialmente la demanda entre D. Adolfo y Dña. Lucía y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 236/07 en fecha 18 de abril de 2007 exclusivamente en lo siguiente, permaneciendo inalterados el resto de pronunciamientos: -cuando el padre se instale en Colombia el régimen de relaciones paternofiliales (visitas y estancias vacacionales) será el siguiente: 1) Navidad: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 1 de Enero por la tarde; 2) La Semana Santa la disfrutará el menor con la madre; 3) verano el hijo estará con el padre desde el 25 de Junio y hasta eL 10 de agosto; 4) cada día se comunicarán padre e hijo por skype.

-el régimen de estancias vacacionales con el padre podrá cumplirse en Colombia y si el padre decide que así sea deberá costear los gastos de traslado del menor a aquel país.

-el menor permanecerá bajo la custodia de la madre.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30/05/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso por el Sr. Adolfo solicitando que se redujera la pensión de alimentos para el hijo común de 762 € a 280, así como que se acordara que los desplazamientos para el cumplimiento del régimen de visitas se pagaran por mitad y no sólo a cargo exclusivamente de él en caso de que fijara su residencia en Colombia.

Con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida, el 9-1-2017 se dictó auto por el que se atribuyó al padre la facultad de decidir el centro escolar y el domicilio de su hijo Diego , así como para la realización de los trámites necesarios para obtener la documentación precisa para el traslado de domicilio y cambio de colegio, auto que fue confirmado por el de esta Sala de 6-7-2017 .

El menor, que el pasado NUM000 cumplió diecisiete años, marchó en febrero del actual a residir con el padre en Colombia.

En la vista celebrada el pasado día doce de septiembre, el apelante limitó el objeto del recurso a que se valorara la corrección de la cuantía de la pensión en el momento del dictado de la sentencia recurrida, y mantuvo la apelación en lo referente al pago por mitad de los desplazamientos.

Por su parte la Sra. Lucía presentó escrito en el que solicitaba que se acordaran diversas medidas para facilitar la comunicación con el hijo e información sobre distintos aspectos relativos a la educación y sanidad del mismo.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo ha de estarse al tenor de la doctrina del TSJC establecida en la sentencia de 26-9-2011, según la cual los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada, ello de conformidad con el art. 233-7 CCCat . En el mismo sentido la sentencia del mismo tribual de 16-6-2011, y la del Tribunal Supremo de 3-10-2008, a la que se remite la de 14-6-2011, con lo cual, la eventual modificación que pudiera llevar a esta Sala a reducir la pensión, supondría su imposible ejecución.

Ello no obstante, no significa que la madre pueda reclamar las mensualidades comprendidas entre febrero y el actual, dado que los órganos jurisdiccionales deben rechazar todas aquellas pretensiones abusivas que constituyan un ejercicio antisocial del derecho, que la ley no puede amparar - art. 7, 2 CC -como consecuencia de la exigencia de una conducta ética en el ejercicio de los derechos. Y ello ocurre cuando como el caso, nos encontramos con una causa de extinción del derecho, cual es la convivencia del hijo acreedor de la pensión con el deudor de la misma, por lo que se estaría ante una reclamación injusta amparada por un derecho aparente, extinguido en realidad desde el día que el hijo pasó a convivir con el padre. Lo contrario, es decir, estimar que por la resolución que establecía la obligación pervive hasta que no se modifique, en este caso concreto, supondría también amparar un enriquecimiento injusto que la ley no puede obviar.



TERCERO.- Por lo que se refiere al pago de los gastos de los desplazamientos, dado que actualmente no hay señalado un régimen de visitas madre-hijo, puesto que de facto éste está bajo la guarda del padre, no obstante ostentarla legalmente la madre en virtud de la sentencia recurrida, nada podemos acordar, y lo mismo cabe decir respecto de las medidas peticionadas por la misma en su escrito de 8-9-2017, dado que el auto por el que se atribuye al padre la facultad de decidir el centro escolar y el domicilio de su hijo Diego , así como para la realización de los trámites necesarios para obtener la documentación precisa para el traslado de domicilio y cambio de colegio, es firme. Y es un hecho acreditado que el cambio se ha producido, y el hijo reside desde febrero de 2017 con su padre en Colombia, por lo que este tribunal carece de competencia para resolver Efectivamente el Convenio de La Haya de 19-10-1996, Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, cuyo ámbito de aplicación según establece su el art. 1 es literalmente : 'a) determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas de protección de la persona o de los bienes del niño; b) determinar la ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia; c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecución de las medidas de protección en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las autoridades de los Estados contratantes la cooperación necesaria para conseguir los objetivos del Convenio.

2. A los fines del Convenio, la expresión 'responsabilidad parental' comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño.' Y que según el art. 2 se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años, en el art. 5 establece que 1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, son competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual, (en el mismo sentido el art. 769.3 LEC ) , por lo que perteneciendo lo solicitado al ámbito del régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio a regular en todo caso en el eventual procedimiento de modificación de medidas que regule asimismo, el régimen de guarda y pensión alimenticia, será competente el tribunal que corresponda a la residencia del menor en Colombia.



CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Adolfo , CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 13-4- 2016 DICTADA POR EL Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 16 de los de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.