Sentencia CIVIL Nº 745/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 674/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 745/17 .-
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Mixto nº 2 de Lucena
Autos: Procedimiento Ordinario nº 447/2013
Rollo nº 674
Año 2017
En Córdoba, a 21 de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Luisa
, representado por el Procurador D. Julio Luis Otero López, y asistido del Letrado D. Miguel Angel Sánchez
Sicilia; siendo parte apelada Dª Natalia , Dª Piedad , Dª Rosaura , D. Melchor , D. Onesimo y Dª. Teresa
, representada por el Procurador D. Miguel Tubio Roldan, y asistida por el Letrado D. Mario Guerrero Alvares.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 23/12/2016 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: « DESESTIMO la demanda promovida por Dª. Luisa contra Dª Natalia , DOÑA Rosaura , DOÑA Piedad y frente a los herederos de DON Valentín DON Melchor , DON Onesimo y DOÑA Teresa , en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación 17.11.2017.

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la resolución anterior que desestimaba la demanda actora, se interpuso recurso de apelación por la parte actora alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba, reprobando que no se haya tenido por debidamente justificada, según se dice en la resolución recurrida, la realidad física de la finca, la pertenencia de la finca que se pretende recuperar y dudas consideradas sobre cabida y linderos correspondientes a la zona afectada, oponiendo que ningún demandado ha puesto en duda ni la cabida ni los lindes, y que la propiedad de su mandante ha sido reconocida por los mismos demandados, habiéndose aportado títulos de propiedad y certificaciones catastrales al efecto, e informe pericial. Que la realidad de las obras y la finalidad pretendida por las mismas ha sido asimismo reconocida por las codemandadas, reiterándose por ello en las conclusiones de su informe pericial en cuanto al desvio de las aguas pluviales producido en su contra e interrupción de la salida natural que entendía de las mismas a través de la antigua acequia existente en el lugar. Reclamando asimismo por los daños padecidos por las ultimas lluvias consecuencia de lo anterior.

Por la representación respectiva de las partes apeladas se hizo valer expresa manifestación de oposición al recurso interpuesto en los términos de sus escritos de autos, interesándose por ambos la confirmación de la resolución recurrida.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad parcial con la recurrente, como se pasa a exponer.



SEGUNDO .- Resultaban como antecedentes y datos de hecho apreciables en el presente caso, la realidad de la colindancia de las fincas de las partes de autos, parcelas NUM000 y NUM001 de la Sra.

Natalia y sus hijas, NUM002 del actor y NUM003 del codemandados Srs. Onesimo Melchor Teresa .

Todas del polígono NUM004 , Huertas DIRECCION000 del municipio de Lucena. Forman asimismo parte de la comunidad de Regantes de la zona y están afectadas por el paso natural de aguas pluviales, hecho cuya realidad no se cuestionaba.

Según su situación física resultante de modo aproximado a simple vista y a efectos de la presente, de los planos, fotografías y ortografías que figuran en autos (v,gr, folios 34 y ss. 217 y ss y 279 y ss)la parcela actora NUM002 situada en medio, tiene a su derecha mirando al frente y hacia arriba de la misma -folio 194- la finca NUM003 y a la izquierda se encuentra la NUM000 y encima de esta la NUM001 . Las aguas superiores avocan de las anteriores en su altura o inclinacion, v,gr, de la finca NUM005 -apreciablepor ejemplo en folio 117- y sin perjuicio de otras derivaciones e influencias.

Tales fincas, además de disponer de agua de riego que originariamente encauzaba una acequia y que tras la construcción del pantano ahora existente en el lugar y con ocasión de un periodo de sequía en los años 90, fue reemplazada por un sistema de riego por goteo impuesto por la Confederación Hidrográfica través de una canalización por tubería que discurre enterrada bajo la acequia. El destino de la acequia ha sido, merced a diversas decisiones en el ámbito de la Comunidad de Regantes, primero de soterramiento por acuerdo de 3.5.2008, después de mero mantenimiento con remisión a los vecinos del cuidado de su parte correspondiente por acuerdo de 15.5.2008, y finalmente al parecer ante la falta de interés y de mejor atención de algunos de sus miembros -dado que la toma de agua para riego se encontraba ya entubada-, se adoptó finalmente nuevo acuerdo de soterramiento en junta de 12.4.2010, que previa solicitud a la Confederación Hidrográfica resultó autorizado por la misma mediante resolución de 24.3.2012 (folios 253 y ss). Actualmente se encuentra soterrada en unas parcelas y en otras no. Si bien se mantiene la discusión sobre la finalidad actual de la referida acequia por las partes.

La actora reprochaba a la demandada la realización de una serie de obras y actuaciones que habrían derivado y agravado en su perjuicio el referido paso de aguas, desviándolas así como cegando con con muro o bloque de hormigón o ladrillo la trayectoria de la acequia en sus respectivas parcelas, tanto en el tramo que atraviesa entre las parcelas NUM000 y NUM001 , como en el correspondiente a la parcela NUM003 .

Por lo que se impediría que circulase el agua interrumpiendo el discurrir natural que la actora entendía de la misma. Este discurrir conforme a las explicaciones de autos, se comprende descendente afectando a todas las fincas de autos y con cierta inclinación lateral desde la parcela NUM003 , hacia la NUM002 y tramo de acequia entre parcelas NUM000 y NUM001 , según la orografía propia del terreno y coherente al trasporte o encauzamiento del agua original por la acequia en tal sentido hacia el rio. Tambien reprobaba en concreto la realización por las hermanas Piedad Rosaura y su madre, del cercado con cerramiento de su respectivas parcelas con bloque de hormigón hasta la altura de 30 o 40 cm aproximadamente y sobre este hasta 2 m con malla de torsión a lo largo de todo el lindero sur y este que producirían el desvío del curso natural de las aguas de escorrentía que antes se repartían entre las propiedades de las demandadas y de la actora, y ahora discurrirían en su totalidad por la propiedad de la actora. Reclamando por los daños sufridos por la última avenida por tales causas.

Por las codemandadas se reprochaba, en esencia, de un lado y en cuanto a la acequia, que la actora ya por su cuenta en el año 2008 habría hecho obras que elevaban la acequia habiendo construido un vaso de hormigón para desviar las aguas en dirección a las parcelas de cada uno de los codemandados, con efecto mas propio en las parcelas de las hermanas Moriana, pero también en la `parcela NUM003 no obstante ser la inclinación contraria hacia esta. Si bien que por ninguno de los codemandados consta que se haya formulado reconvención alguna sobre ello. Siendo de cualquier modo la actora la que habría efectuado por tanto, la canalización reprobable y antecedente de las aguas de lluvia en su parcela, mediante obra de fábrica y sobre la antigua acequia aun existente en la tal parcela, aun ya en desuso y en trayectoria contradictoriamente en perpendicular a la dirección de las escorrentías de las aguas. Desviando asi todas las aguas de lluvia hacia las parcelas vecinas, por lo que no puede molestarse por el hecho de que por éstos se taponen estas salidas dentro de su propiedades con murete de fábrica que cierra una acequia ya abandonada. En definitiva, y conforme a la posición demandada, el cierre corte de la acequia se había efectuado en defensa de unas actuaciones precedente de la actora para viabilizar dicha acequia con una finalidad de desagüe de escorrentías superiores que no era la propia de la misma sino la de mero riego ya obsoleta, al llevarse a efecto el mismo mediante tubería de pvc soterrada conforme a las instrucciones de la Confederación Hidrográfica. Por otra parte y en cuanto al cerramiento de las parcelas NUM000 y NUM001 entienden que tampoco tendría mayor influencia los efectos del desvio de las aguas pluviales al encontrarse en su parte superior denunciada, sin sobresalir de la cota del camino además de contar con distintos desagües en cotas inferiores. Y en cuanto al cierre lateral que se prolonga desde la parcela NUM001 , por la parcela NUM000 en la linde con la parcela NUM002 actora en cuanto que dicho cierre estaría en la misma dirección de la pendiente descendiente de las mismas.



TERCERO .- De la revaloración de la prueba de autos, se valora que ciertamente la finalidad principal de la antigua acequía era la de encauzamiento y transporte de agua señaladamente para riego procedente del río Genil, pero que estando abierta igualmente no cabía desdeñar que acogiera, en las avenidas, el agua de lluvia avocada la misma y por tanto conforme a la dirección de ésta aunque no fuera la dirección natural de la aguas sin tan accidente. No constando que por los propietarios afectados se hayan realizado -una vez solventado el aspecto esencial del riego de fincas mediante el entubado de la canalización soterrado bajo la acequia-, alternativa alguna, conjunta al menos, para la mejor solución del otro aspecto de la salida de las escorrentías de lluvia, que sigue candente entre las partes de autos.

No controvertida la realidad del paso de aguas pluviales y afectacion a las fincas de autos por la propia orografia del terreno, quedaba en evidencia sin necesidad de mejor constancia en registro alguno, ni de declaración al efecto la existencia de una servidumbre natural de aguas ( art 552 Cc ) no voluntaria sino legal, como igualmente limitacion institucional considerada del dominio respectivo sin mayor especialilidad.

Cuestionándose, -no obstante el encabezado literal de la demanda actora como reivindicatoria y negatoria de servidumbre, y conforme a los hechos y fundamentos de la misma (normas generales de la propiedad 348 y 349 Cc y de la comunidad de bienes 392 y ss)-, la realidad de simples actos y obras obstativas a dicha servidumbre por varios de los propietarios afectados por la misma, en el perjuicio esencial en su contra que entendía la parte actora, por la interrupcion o desvio del curso natural de aquellas aguas de lluvia hacia su parcela. Simpleza de los hechos y notoriedad de los mismos que obviaba mayor esfuerzo de calificación jurídica sobre la esencial acción actuada, que no era otra que la dimanante del art. 552 Cc , también expresamente invocado en la demanda actora. A los efectos de la cual se reputaba irrelevante la mayor o menor fehaciencia de una realidad física de las fincas de autos que se advierte insoslayable a la vista de la documental de las fotografías de autos y tampoco propia materia de la contradicción de fondo entre partes.

Siendo ello así interesaba adelantar, vista la orografia considerada del terreno y ubicación de fincas, conforme a las apreciaciones de la misma pericial actora en particular, Sr. Jose Ignacio y tal como se aclaraba por el mismo en el acto de la vista, en la relación considerada entre las parcelas NUM003 y NUM002 , que en realidad, y según expresaba 'entendía que -la parcela NUM003 - no causaba perjuicio a doña Luisa ' (min.53 de su declaración video3), al estar más alta la finca de señor Valentín y correr el agua en perpendicular descendiendo por la acequia -en su momento cuando estaba abierta- desde la NUM003 hacia la NUM002 y seguir hacia las otras fincas de las codemandadas. Todo lo cual y la lógica incontestable de tal consideración se reputaba con suficiencia, sin más, para desestimar la demanda actora frente a dicho codemandado, respecto del que únicamente se reprochaba el cegado o cierre de la acequia, pues si el agua resulta que había de bajar trascurriendo por dicha acequia desde la finca del Sr Valentín para continuar por el tramo de acequia de la actora, cualquier contención en dicho acceso anterior finca NUM003 , -sobre una acequia además obsoleta y soterrada por acuerdo de la comunidad de regantes no impugnado- no puede sino interesar al actor antes que perjudicarlo al contener esencialmente las aguas en su favor.

La acequia antigua y merced a los acuerdos fluctuantes de la comunidad de Regantes aludidos, habiendo resultado finalmente autorizado su soterramiento, materializado en algunas parcelas y en otras no, com sería la finca actora(folio 266 informe pericial demandado y manifestaciones concordantes de la codemadnada Sra. Rosaura min 43 video1, y de vecinos Srs. Emiliano y Feliciano min 2 y 16 video3), resultaba, en todo caso sin uso vigente u obligatorio alguno, que impide mejor posibilidad hoy por hoy de su exigencia o viabilidad por ninguno de los propietario frente a cualquier otro.



CUARTO .- Entrando a considerar la contradicción entre la actora y la codemandada Sra. Natalia y sus hijas, cabe anticipar, de un lado, que se tiene por justificada sin posibilidad de mayor reprobación en el presente caso, la realización del cerramiento superior denunciado, que comprendería la parcela NUM001 pues como se señalaba el informe pericial del señor Narciso , aún con cerramiento en tal zona con un bloque de hormigón de hasta 90 cm -y sobre este cerramiento de malla de torsión de 2 m, linde sur-, este muro 'sirve para contener las tierras del camino de servicio con el que linda, y además esta pared no sobresale de la cota del camino y cuenta también con distintos desagües en cotas inferiores, para que la aguas que se filtren pueda salir hacia el interior de la parcela de su propiedad' . Y como aclaraba el propio perito en el acto de la vista es un muro a nivel del camino con 90 cm pero respecto a su finca ,considerando por tanto la inclinación de la misma, y a ras del camino -minuto 67 vídeo4-, con lo que dejaba en evidencia el desnivel propio de la finca desde tal linde descendiendo, se comprende, hacia la contraria en dirección al río. De ahí también la utilidad de los desagües en cotas inferiores al camino aludidas, y que cuestionaba o no comprendía de la propia manera la defensa de la contraparte.

No cabía por ello, -por resultar de misma cota o a ras del camino y con prudenciales desagües interiores-, atribuir mayor incidencia de tal cierre de linde referido, en relación al denunciado desvío de aguas pluviales.

En relación, de otro lado, con el resto de cierre efectuado por las codemandadas, con el establecimiento de bloques de apoyo del cierre con bloques de hormigón de 40 cm -sobre el que se elevaba la malla de torsión hasta 2 m-, sí se reputaba por contra, que tal base de cierre puede cabalmente afectar a simple vista y de modo relevante o no desdeñable, y como igualmente aseveraba la pericia actora, a los efectos de impedir o bloquear y desviar el paso natural de las aguas de escorrentía de lluvias, sin que se repute de mejor coherencia la simple consideración del perito contrario sobre que el cerramiento se encontraría 'en la misma dirección de la pendiente descendiente de las fincas' y aunque simplemente se haya continuado el cercado ' en el principio de la parcela NUM000 y no en toda su longitud '. Se advierte de mayor razonabilidad a estos efectos, lo sostenido por el perito Sr. Jose Ignacio , y apreciable a simple vista de las fotografías de autos, en cuanto que tal modo de cerramiento en su base de hormigón con elevación hasta 40 cm, incide necesariamente interrumpiendo el paso a ras de suelo de toda escorrentia, derivándola de modo inevitable hacia la finca NUM002 . Procediendo por ello la estimación del recurso en este aspecto considerado, que comprenden igualmente la estimación -parcial en cuanto a este linde- de la demanda actora en cuanto a su demolición o corrección prudencial que merezca el cierre realizado, de manera que deje expedita la referida salida natural de aguas, recomponiendolo, en su caso, a su estado anterior a las obras realizadas. Ello al margen de los perjuicio que entienda dicha parte le causaban a su vez las obras precedentemente realizadas por la actora y sobre las que en las presentes actuaciones no constaba reconvención alguna a considerar.

Comprende la condena de hacer señalada especialmente la parte correspondiente con tal pronunciamiento en altura del murete o zapata de hormigón del cerramiento referido al entero linde este considerado -tanto de parcela NUM001 como NUM000 en la parte a que alcance-, sin menoscabo del necesario acceso de finca existente y soportes de entrada al mismo, cuya incidencia a los efectos del desvío de aguas objeto de las presente se advierte despreciable, por su menor alcance y dado en todo caso la necesidad evidente del mismo, tampoco desdeñable.



QUINTO.- En relación a la acción acumulada de reclamación de cantidad (5.580€) por daños estimados, por las lluvias acaecidas a finales de septiembre de 2012 -barros acumulados en parcela y pérdida y daños en los cultivos de patata y maíz como consecuencia de inundación-, considerada la realidad del desvió de aguas pluviales propiciado por el cerramiento anterior valorado, se tiene por acreditado con suficiencia igualmente la estimación de daños reclamados por la actora con el elemental soporte pericial al efecto -folios 98 y ss-, al no resultar convenientemente controvertido como pudo serlo por la pericial demandada, haciéndose valer en su caso la contraestimación oportuna, con soporte de análoga profesionalidad correspondiente. Sin que tampoco hayan resultado siquiera en el acto de la vista mejores aclaraciones o reproches de defecto de fundamento que en definitiva se sostenían, y sin refrendo alguno por ello.

El perito demandado, obviaba al efecto todo pronunciamiento en su informe de autos, considerando la falta de facturas o detalle económico alguno de la pericia actora -folio 268-, pero obviando otros datos objetivos como las fotografías incorporadas al informe que permiten apreciar a simple vista la realidad de los daños por inundaciones en la sola parcela del actor y no así en las parcelas de las codemandadas. No reputándose, por otro parte y a contrario la cantidad reclamada, excesiva, al no hacerse constar tampoco otros datos que hicieren inferir tal vicio de valoración pericial reclamada.

Por lo que procedía la estimación del recurso igualmente en este aspecto considerando con la condena correspondiente a las referidas codemandadas.



SEXTO .- La estimación parcial del recurso de apelación que comportaba la estimación final parcial de demanda frente únicamente a las codemandadas finalmente condenadas, conlleva que tampoco proceda la imposición de costas en esta alzada, según determinan los arts 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Frente al resto de codemandados absueltos, también en segunda instancia, al rechazarse el recurso de apelación igualmente sustentado frente a aquellos, procedía la imposición de costas en ambas instancias a la actora ( Arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar de un lado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Luisa , en relación a los codemandados, Srs Teresa Onesimo Melchor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 2 de Lucena, con fecha 23.12.2016 , confirmando la absolucion de los mismos ya declarada en primera instancia con costas a la actora y con imposición asimismo de las causadas en esta alzada frente a ellos.

Y Estimar parcialmente, de otro lado, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Luisa , en relación a las codemandadas Natalia , HERMANAS Rosaura Y Piedad contra la misma sentencia, que en este sentido, revocamos asimismo en parte, declarando haber lugar a la final estimación parcial de la demanda ejercitada por la recurrente frente a dichas codemandadas, condenando a las mismas a la obligación de hacer que resultaba del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente y a abonar a la actora la cantidad de 5.580€ por daños valorados sufridos por la misma, rechazando el resto de pretensiones que fueran sustentadas en su contra, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.