Sentencia CIVIL Nº 745/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1670/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0005538
Recurso de Apelación 1670/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION001
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 766/2015
APELANTE: D. Indalecio
PROCURADOR: D. FRANCISCO SÁNCHEZ CHACÓN
APELADA: Dña. Marí Luz
PROCURADOR: D. LEONARDO RUIZ BENITO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 21 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados seguidos, bajo el nº
766/2015 ante el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION001 , entre partes:
De una, como apelante, don Indalecio , representado por el Procurador don Francisco Sánchez Chacón.
De la otra, como apelada, doña Marí Luz , representada por el Procurador don Leonardo Ruiz Benito.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de marzo de 2017 por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION001 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Dª Marí Luz , representado por el Procurador Sra.Pinto Ruiz y asistido de Letrado, contra D. Indalecio , representado por el Procurador Sra. Bermejo González debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1º. Se establece que la hija común menor de edad, quede con su madre, a quien se atribuye su guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; pudiéndola tener el padre en su compañía en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, al menos conforme al siguiente régimen de visitas: - fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, - dos días entre semana que en defecto de acuerdo serán martes y jueves de 10 a 20 horas .Estas visitas intersemanales se establecen hasta que la menor sea escolarizada, y a partir de entonces habrá de estarse al horario escolar para su fijación, suponiendo siempre un mínimo a favor del padre, de dos días entre semana, durante 3 horas cada uno de los días.

-Vacaciones de navidad, semana santa y verano: se atribuyen por mitad a cada uno de los progenitores, eligiendo el periodo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares, con comunicación fehaciente al menos con 1 mes de antelación.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

2º. En concepto de pensión alimenticia a abonar por el padre, se fija la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales (350 euros mensuales), que serán ingresadas por mensualidades anticipadas durante los primeros siete días de cada mes en la c/c que al efecto señale la actora, cantidad que será actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados al 50% por los progenitores.

Todo ello sin imposición de costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación , en el plazo de veinte días, conforme al art. 458 LEC , previa consignación del depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Indalecio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Marí Luz y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de la parte demandada-apelante, don Indalecio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 10 de marzo de 2017, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hija menor de edad Flora , nacida el NUM000 -2014, de 3 años de edad en la actualidad, que estimando la demanda acuerda entre otras medidas, las siguientes en relación con la menor, atribuye la custodia a la madre; la patria potestad compartida; el régimen de estancias y visitas, a falta de otro acuerdo amplio y flexible, de fines de semana alternos desde el viernes a las 17,00h hasta el domingo a las 20,00h; dos tardes a la semana, a falta de otro acuerdo los martes y jueves desde las 10h a las 20,00h; las entregas y recogidas en el domicilio materno; la mitad de las vacaciones Navidad Semana Santa y verano, por mitad, en todo caso eligiendo el periodo los años pares la madre y los impares el padre, con comunicación fehaciente al menos de un mes de antelación; y, una pensión alimenticia de 350 € mensuales con cargo al padre, actualizables anualmente conforme al IPC, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; el 50% de los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan por el padre los pronunciamientos relativos a la modalidad de custodia y la pensión de alimentos establecidos. Se alegan como motivo del recurso, primero, error en la valoración de la prueba; segundo, falta de motivación y proporcionalidad de la pensión alimenticia; tercero, retroactividad de la pensión de alimentos.

Solicita que se revoque la sentencia apelada y se establezcan las siguientes medidas: 1º Se atribuya la custodia compartida para ambos progenitores, por periodos de alternancia semanales de lunes a lunes con entrega y recogida en el centro escolar y en su defecto en el domicilio de quien ostente el último periodo de guarda, en aquellos días en que no acudan al centro escolar.

2º. Entre semana la tarde del miércoles desde la salida del colegio a las 20,30h debiendo de ser reintegrada al domicilio familiar en ese periodo.

3º Cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia.

4º Subsidiariamente en caso de no admitirse la custodia compartida se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 € mensuales.

Se condene en costas a la parte contraria si se opusiere.

El Ministerio Fiscal, interesa que se mantengan las medidas acordadas en la sentencia, considerándolas beneficiosas para la menor, no dando lugar a la custodia compartida por estar la menor bien atendida por la madre, teniendo en cuenta su corta edad, la distancia entre las localidades de residencia de los padres, Madrid, y DIRECCION002 (Ávila), y que no existen buenas relaciones entre los padres; ni tampoco a la reducción de los alimentos por ser adecuada a la capacidad económica del padre y las necesidades de la menor; no procediendo resolver sobre su devengo desde la interposición de la demanda.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso. Solicita que se confirme las medidas acordadas en la sentencia y la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- En cuanto a la modalidad de custodia.

El principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, recoge entre otros instrumentos, siguiendo los principios internacionales, que el derecho del niño a que su interés sea superior es una consideración primordial; el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ello las medidas que se discuten se han de resolver atendiendo al interés de la menor, en este caso concreto.

No debemos olvidar tampoco la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece " 'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'". Principio recogido en la jurisprudencia del TS, sentencias entre otras, de STS 19 de julio 2013 , así entre otras, la STS 2 de julio de 2014 , que expresamente recoger: " 'la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'( STS 25 de abril de 2014 )'" Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92, del CC en interés de la hija menor Flora . Del conjunto de la prueba obrante, documental e interrogatorios, ambas partes renunciaron a la prueba pericial psicológica social acordada, resultan acreditados los siguientes hechos de especial relevancia para resolver sobre la modalidad de custodia, la madre lo pide para ella, y el padre compartida por semanas: De la relación no marital mantenida entre las partes nació Flora el NUM000 -2014, que cumplirá los 4 años de edad en octubre de este año; los padres no han tenido convivencia matrimonial no existiendo domicilio familiar; la custodia de la menor la mantiene desde su nacimiento la madre; la madre vive en DIRECCION001 y el padre en DIRECCION002 (Ávila), donde tiene y regenta una casa rural CASA000 en el PARAJE000 , abonando una hipoteca de 682 € por su propiedad. Se dictó Auto de medidas provisionales con fecha 15 de febrero de 2016; las conductas de los progenitores han dificultado sus relaciones ya por si conflictivas; las relaciones no han sido buenas, con frecuentes intercambios de conversaciones ofensivas para ambos, denuncias y una sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 condenando a la madre por un delito leve de amenazas. En el acto del juicio celebrado el 6 de marzo de 2017, por el padre se aporta un Precontrato de arrendamiento de una vivienda en DIRECCION001 por un año, de 5 de enero de 2017.

En el recurso interpuesto por el padre se manifiesta en que hay un error en la valoración de la prueba por lo que el fallo no es acorde al ordenamiento jurídico, e insiste en que el padre ha alquilado una vivienda en DIRECCION001 para consolidar la relación con su hija, con quien ya tiene un amplio régimen de visitas y estancias, que ambos tienen idoneidad, y que el padre por su trabajo dispone de tiempo para atenderla Con estos antecedentes y considerando como hace la propia sentencia recurrida, y no se discute por las partes que la menor se encuentra bien adaptada a su entorno familia materno, quien tiene ayuda para atenderla, y que la situación ha mejorado aunque sigue sin ser respetuosa ni coordinada, después del auto de Medidas Provisionales, no se aprecia en el presente supuesto que se den las condiciones y requisitos para modificar la modalidad de custodia a una custodia compartida, principalmente porque, ni se tiene constancia real del traslado del padre a DIRECCION001 , solo se aporta un precontrato, justo de fecha anterior al juicio; ni se aporta por ninguna de las partes, un Plan de Parentabilidad o de contradicción, ni se conocen los apoyos del padre para el cuidado de la menor, teniendo en cuenta que su trabajo porque es el quien atiende y regenta la casa rural, aunque no tiene la misma intensidad todos los días del año, se encuentra a unos 87 km de Madrid, lo que supone algo más que una hora de traslado; que si bien la relación entre los progenitores se ha ido normalizando, la carencia de una pericial psicológica no permite la valoración de más datos sobre los progenitores ni la menor, todo ello lleva a concluir en las circunstancias actuales que no se considera beneficioso para Flora modificar la custodia materna. El régimen de visitas y estancias establecido no puede confundirse con un régimen de custodia compartida, porque esta modalidad de custodia no se trata solo de estar más tiempo con uno o con otro, o de no abonar pensión, sino que supone un mayor grado de cumplimiento e implicación de los deberes de la guarda y custodia por los dos progenitores.

Por todo lo anteriormente expuesto, y en interés de la menor, en las actuales circunstancias, se confirma la custodia a la madre acordada en la sentencia, y desestima el motivo del recurso considerando que se ha valorado toda la prueba obrante y que no existe infracción del art. 92 CC ni de la jurisprudencia aplicable.

Todo ello, sin perjuicio de que pudiera modificarse la modalidad de custodia, transcurrido un tiempo teniendo en consideración la ampliación del régimen de estancias y visitas concedido en sentencia, si se dan las condiciones para ello.



CUARTO. - Pensión de alimentos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE. La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, de carácter preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con su hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008.

La sentencia ha establecido la cantidad de 350 € con cargo al padre, en el recurso se pide subsidiariamente a que no se conceda la custodia compartida, que se reduzca la pensión de alimentos de la hija menor, se insiste en que en la actualidad la menor pasa el mismo tiempo con cada uno de los progenitores, por el régimen de vistas y estancias, y en que el padre solo tiene unos ingresos libres de unos 900 €, una vez abonada la hipoteca y por los continuos desplazamientos a Madrid, teniendo que hacer frente a sus propias necesidades, estima que su poder adquisitivo libre de cargas es de 400 €, de los cuales hay que deducir los desplazamientos y la atención a sus propias necesidades, ofreciendo la cantidad de 150 € durante todo el procedimiento. Resulta acreditado que el padre es propietario y gestiona una casa rural en DIRECCION002 , en Avila y reconoce unos ingresos mensuales sobre los 1.000 €, los saldos que constan en la documentación bancaria no son relevantes, hace frente a una cuota hipotecaria de 682 € mensuales; la madre figura en su vida laboral con empleos breves en trabajos eventuales algunos de ellos de limpieza, alternando con periodos de desempleo, no acredita ingresos. Convive con su familia sin tener vivienda propia. De la menor no se acreditan especiales necesidades.

Valorada por esta Sala la prueba obrante, y visionado el CD teniendo en cuenta los ingresos de los progenitores y la situación actual de la menor, el tiempo que pasa con cada uno de los progenitores, se considera se considera más proporcionado a las circunstancias, a las posibilidades de cada uno de los progenitores y a las necesidades de la hija menor, fijar la cantidad de 250 € mensuales, debiéndose estimar el motivo del recurso; esta cantidad solo se abonara desde la fecha de la presente resolución, conforme a la doctrina del TS, que fija el momento de su eficacia es el del dictado de la resolución que las establece, sucediendo que cuando una resolución posterior modifica la cuantía previamente establecida, la eficacia de aquella solo se produce desde que fue dictada.

En cuanto al momento del devengo de la pensión de alimentos, acordada en la primera instancia, teniendo en cuenta que se dictó previamente el Auto de Medidas Provisionales, y que no resulta acreditado ni reconocido que el padre abonara pensión a la hija menor, se ha de estar a la regla general de que la pensión de alimentos se abonará desde la fecha de la interposición de la demanda.



QUINTO.- Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación, no ha lugar a condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Indalecio , en el procedimiento de relaciones paterno filiales contra doña Fátima , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001 , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor Flora , seguidos bajo el nº 766/15, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, y debemos acordar y acordamos la siguiente medida: 'En concepto de pensión alimenticia a abonar desde la presente resolución por el padre, se fija la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (250 euros mensuales), que serán ingresadas por mensualidades anticipadas durante los primeros siete días de cada mes en la c/c que al efecto señale la actora, cantidad que será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados al 50% por los progenitores, siempre que exista acuerdo en el mismo o necesidad médica y no se encuentre atendido por la seguridad social.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.' Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Indalecio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1670 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe