Sentencia CIVIL Nº 745/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 364/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0001038
Recurso de Apelación 364/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 168/2016
Apelante/Demandada: DOÑA Estela
Procurador: Don Luis José García Barrenechea
Apelado/Impugnante: DON Javier
Procurador: Don Luis de Argüelles González
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 745/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos /
En Madrid, a 25 de septiembre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 168/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Estela , representada por el Procurador Dº. Luis José García Barrenechea
De otra como apelado-impugnante, Dº. Javier , representado por el Procurador Dº. Luis de Argüelles
González.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda presentada por D. Javier representado por la Procuradora Sra.

Ramos contra Dª Estela representada por la procuradora Sra. García con intervención del Ministerio Fiscal.

Acuerdo las siguientes modificaciones: 1. se suspende el régimen de visitas previsto en la sentencia de 22-2-2008. El régimen se reanudará, cuando el padre comunique al juzgado que puede trasladarse al península a visitar a los hijos dos horas en el punto de encuentro y fije los días anuales que puede cumplir.

2. La pensión alimenticia de los hijos se fija en la cantidad de 75 euros para cada uno de ellos en las mismas condiciones que las establecidas en la anterior sentencia.

Notifíquese esta resolución a las parte y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia provincial a contar desde la notificación de esta resolución La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la presentación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado nº 2374 0000 03 0740 10, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre Así lo pronuncio, mando, y firmo Pedro José Puerta Lanzón Juez del Juzgado de 1º Instancia nº 4 de esta localidad. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Estela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Javier , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 9 de febrero de 2.017, recaída en proceso entablado para la modificación de efectos adoptados en previa de modificación de 22 de febrero de 2.008, de sentencia de separación de 12 de abril de 2.006, concreta la contribución alimenticia del no custodio a los alimentos de los comunes descendientes, en 150 € al mes, a razón de 75 € al mes por hijo, respecto de los 450 € mensuales allí establecidos, dejando al tiempo en suspenso el sistema de contactos paternofiliales, hasta tanto el progenitor comunique al órgano judicial la posibilidad de trasladarse a la península a visitar a los hijos dos horas en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F., para lo sucesivo), y fije los días anuales que puede cumplir.

Interesa de la Sala la representación procesal de la allí demandada Dª. Estela , por vía de recurso de apelación, se revoque la disentida para el mantenimiento de la contribución paterna en los términos en que venía establecida en la sentencia modificada; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se determine en 300 € al mes, a razón de 150 € mensuales por descendiente, como mínimo vital.

Tras oponerse al recurso la del actor Dº. Javier , deduce a su vez impugnación solicitando visitas de 2 horas diarias, en los términos que especifica en el suplico de su escrito de 16 de octubre de 2.017, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.

Se opone el Ministerio Fiscal a recurso e impugnación solicitando se desestimen uno y otro, con íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Sentado lo precedente, entrando en el examen del motivo de recurso referido a los alimentos, de conformidad con el resultado probatorio obrante en autos, tras un examen detenido de las actuaciones, esta Sala considera modulada a las actuales circunstancias concurrentes la decisión del Juez 'a quo' de reducir la aportación alimenticia paterna a la cantidad de 150 € mensuales para ambos hijos, por ser adecuada a la capacidad económica presente de cada obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de los hijos comunes, entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, no han experimentado ni descenso ni incremento, lo cual es lógico, toda vez que la mera evolución y crecimiento en general, no da lugar a ello, sino a una mera transformación en la que unas que desaparecen, como pueda ser la de guardería, abren paso a otras que van surgiendo.

Ha quedado acreditado en estos autos un efectivo descenso económico en Dº. Javier , cuyos emolumentos, conocidos a través del resultado de la averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial (folios 231 y siguientes de autos), son en el presente a todas luces exiguos, extremo no controvertido, no constándole caudal ni medios, ni patrimonio inmobiliario ni ahorros con los que hacer efectiva contribución superior con regularidad y periodicidad en el tiempo.

Ciertamente, no cifro siquiera en el escrito generador del proceso los ingresos que obtuviera a la sazón, no obstante, ello no puede sin más determinarnos a mantener a todo trance la inicial cuantía de aportación.

Esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que la fijación, o mantenimiento, de pensiones de imposible, sacrificado o difícil pago, que por elevadas aboquen al obligado a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, no es acorde al bonum filii, siendo por el contrario más prudente ser realistas y establecer aportes susceptibles de ser abonados con regularidad en el tiempo, evitando otro efecto negativo más, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución o se engrosen las que ya existen en el supuesto de autos.

Al margen de suposiciones o hipótesis que queramos hacer con mayor o menor fundamento, no resultan medios diversos de los que afloran a la causa, de donde un previo impago no puede determinar el efecto postulado en el escrito de recurso, justificando además que en el supuesto concreto enjuiciado se haya acomodado a 75 € el mínimo vital, en consideración a los efectivos ingresos del obligado.

En este estado de cosas carece la Sala de razones fundadas y de peso para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez 'a quo' por el subjetivo e interesado de la parte, cuyas conjeturas a nada nos determinan, toda vez que en esta coyuntura económica negativa, la solución no puede ser otra que la de modular la aportación paterna, y a ella deberá acomodarse Dª. Estela , ya moderando los gastos, como se hace en todas las familias en caso de descenso, incluso en aquellas en las que está ausente la patología y se convive pacíficamente, ya supliendo las mayores carencias que ahora deje en descubierto la aportación paterna, lo que puede llevar a cabo con sus ingresos, dando cumplimiento al deber que le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Por las razones expuestas, se considera correcta la resolución disentida en materia de alimentos, sin que pruebe la recurrente en esta alzada error en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, o en la valoración de la prueba practicada, facultad que, en otro orden de cosas, compete al Juez de Primera Instancia, y no es susceptible de revisión en esta fase del proceso, salvo de resultar arbitraria, irracional, absurda, o contraria a la más elemental lógica humana, lo que no se advierte en el supuesto de autos.

Todo ello conduce a desestimar el recurso deducido frente a la sentencia de fecha 9 de febrero de 2.017, sin perjuicio de que, si posteriormente mejora la situación laboral y económica del padre, se puedan nuevamente reajustar las pensiones; sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad se opone al recurso interesando su desestimación, por entender sin duda que con 75 € al mes quedan amparados suficientemente los intereses superiores de los alimentistas.



TERCERO.- En respuesta a la primera alegación vertida por la recurrente, ha de indicarse que los fundamentos jurídicos de la sentencia no pueden constituir objeto de recurso, sino en exclusiva los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva o fallo, teniendo en consideración las previsiones del artículo 456 de la L.E.Civil, sobre ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del cual, lo único que se puede perseguir no es otra cosa que la revocación la sentencia recaída y en su lugar se dicte otra favorable a la recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación.

A mayor abundamiento, tal y como expresa la propia apelante, no acaba por afectarle desfavorablemente el fundamento combatido, en términos del artículo 448 de la L.E.Civil, en el que se configura el derecho a recurrir; bien pudo en la instancia solicitar se corrigiera defecto, o se suprimiera, al imputarlo a mero error.



CUARTO.- Tampoco la impugnación puede obtener favorable acogida teniendo en consideración la inconcreción del sistema de contactos propuesto por el litigante, cuyo cumplimiento quedaría confiado a su voluntad o disponibilidad, cuando se ha abstenido, por la razón que sea, de llevar a cabo comunicación con los hijos en periodo prolongado de tiempo, sin que pueda obviarse, en otro orden de consideraciones, la edad actualmente alcanzada por los comunes descendientes, y la modulación de la decisión combatida de acordar la reanudación del régimen de visitas una vez el progenitor comunique al órgano judicial la posibilidad de trasladarse a la península, fijando los días en que pueda llevarlo a efecto.

Adviértase que los sistemas de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de sus propios hijos, y ahora, por sus edades, contando con su voluntad, de manera que ni se les impida, ni se les imponga a todo trance la comunicación.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, a los que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, siendo lo que aquí procede confirmar el pronunciamiento de instancia, sin perjuicio de que, de ser acorde a la voluntad de los comunes descendientes y resultarle posible al padre, de común acuerdo se lleven a cabo visitas.

El propio progenitor ha venido reconociendo la modulación de la decisión de instancia, por cuanto, notificada la disentida, la acató absteniéndose de deducir contra ella recurso de apelación, no siendo sino luego, cuando se apela de contrario, que sin dar explicación del motivo por el que se retracta de su inicial postura, aprovecha el trámite para interesar la fijación de visitas.



QUINTO.- Al haberse interpuesto recurso y deducido impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



SEXTO.- Deberá darse legal destino a los depósitos que se hubieren constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Estela , y DESESTIMANDO igualmente la impugnación deducida por Dº. Javier , ambos frente a la sentencia de fecha 9 de febrero de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos entre partes bajo el número 168/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino a los depósitos que se hubieren constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0364-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe