Sentencia CIVIL Nº 745/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1807/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-11/003831
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2011/0003831
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 1807/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 224/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gaspar
Procurador/a/ Prokuradorea:SANDRA PEREZ ALBA
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO FERMIN IGLESIAS PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Sagrario
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO
Abogado/a/ Abokatua: MARTA ALONSO SERNA
S E N T E N C I A N.º 745/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
224/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Gaspar
, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª SANDRA PEREZ ALBA y defendido por el
letrado D. IÑIGO FERMIN IGLESIAS PEREZ, contra Dª. Sagrario , apelada - demandada, representada por
la procuradora D.ª ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y defendida por la letrada D.ª MARTA
ALONSO SERNA, interviene el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26-07-2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas planteada por la Procuradora Sra. Pérez Alba, actuando en nombre y representación de D. Gaspar , se declara subsistente la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos a sus hijos, Porfirio e Carla , quedando fijada la misma en la suma de 250€ mensuales (por hijo), la cual será pagadera en la forma y lugar vigentes hasta la fecha.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1807/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gaspar formuló demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio frente a Dª Sagrario , en la que postula la suspensión temporal de la obligación de pago de pensión de alimentos que se estableció en sentencia de divorcio de fecha 11 jun. 2012 , autos divorcio 222/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000 , por carecer de ingresos con los que hacer frente a los alimentos de los hijos comunes y, subsidiariamente, la reducción de la pensión a cien (100) euros por hijo, a lo que se opuso la demandada. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y minora el importe de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad con cargo al demandante y frente a dicha sentencia se alza el demandante que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda.



SEGUNDO- A la suspensión de la obligación de alimentos se refiere la STS 2 de marzo 2015 , que indica : 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' El importe de la pensión de alimentos vigente actualmente no es el que se estableció en sentencia de divorcio de fecha 11 jun. 2012 , sino en la de sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas de fecha 3 oct.2014 , que fijó el importe de la pensión de alimentos en 300 euros por hijo.

Como señala la sentencia apelada, si bien las circunstancias de índole económica del demandante han variado desde que se dictó la sentencia de modificación de medidas, no ha quedado acreditado que se encuentra en situación de indigencia ni en una situación tal que haga imposible el pago de la pensión de alimentos hasta el punto de impedir la atención a las propias necesidades y se añade que ni siquiera ha quedado demostrado que su situación no le permite abonar los alimentos más allá del mínimo vital. Y es el demandante quien debe soportas las consecuencias de la falta de prueba sobre su situación económica y no a la inversa que es que se sostiene en el recurso.

Y careciendo de datos sobre la situación económica del demandante, constatada su voluntad pertinaz de no hacer frente al pago de la pensión de alimentos de los hijos que tiene en común con la demandante desde que se dictó la sentencia de divorcio, y siendo que meses antes de la presentación de la demanda de modificación de medidas , se obligó en convenio aprobado en sentencia de fecha 10 abr. 2017 a pagar una pensión de alimentos de 250 euros a la hija Felicisima nacida el NUM000 2013, fruto de una relación de pareja posterior al divorcio (doc. 10, f 41 y ss), el establecimiento de la pensión por el mismo importe 250 euros a favor de los hijos Porfirio , mayor de edad, e Carla , menor, nacidos de su relación con Dª Sagrario esta justificado sin que se aprecien razones para su modificación.



CUARTO. - Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen al recurrente.



QUINTO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sandra Pérez Alba, en representación de D. Gaspar , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los Autos nº 348/17, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1807 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 10 de junio de 2019 de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.

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