Sentencia CIVIL Nº 745/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 188/2020 de 13 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168206285
Recurso de apelación 188/2020 -J
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
812/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gonzalo
Procurador/a: Susana Puig Echeverria
Abogado/a: María José Millán Sánchez
Parte recurrida: Crescencia
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Montserrat Ayuso Sanchís
SENTENCIA Nº 745/2020
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 13 de noviembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 812/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSusana Puig Echeverria, en nombre y representación de Gonzalo contra Sentencia de fecha 04/07/2019 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Crescencia , y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Susana Puig Echeverria en representación de Gonzalo contra Crescencia , representada por el Procurador Angel Joaniquet Tamburini. se acuerda la adopción de las siguientes medidas referidas al hijo menor de edad Patricio : 1ª) Se mantiene compartida la potestad parental del menor por ambos progenitores, por lo que deberán decidir conjuntamente todos los aspectos relativos al hijo (educación, sanidad, lugar de residencia, representación legal y administración de bienes del mismo.).

2ª) Se atribuye la madre la guarda del menor, y se fija el domicilio del menor en el domicilio de la madre.

3ª) Se establece, en defecto de otros acuerdos entre ambos progenitores, el siguiente régimen de relación paternofilial: A) fines de semana alternos, desde las 10:00 de la mañana el sábado hasta las 19 horas del domingo, con pernocta en el domicilio paterno, y dos días entre semana, martes y jueves, desde las 16 horas hasta las 19 horas. Cuando tenga lugar el inicio del curso escolar el padre recogerá al menor en el colegio y lo tendrá hasta las 19 horas, en que lo llevará al domicilio materno.

El mes de agosto de 2019 se repartirá por semanas alternas, teniendo el padre al menor las semanas que le corresponda desde las 10 horas hasta las 20 horas, sin pernocta en el domicilio paterno excepto los fines de semana.

Las vacaciones de Navidad de 2019 se extenderán del día 24 de diciembre a las 10 horas hasta el día 2 de enero a las 20 horas. La mitad del periodo vacacional se establece en el día 28 de diciembre a las 18 horas. Le corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda, con pernocta en el domicilio paterno.

B) A partir del mes de enero de 2020 el régimen ordinario será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde lo recogerá el padre, hasta el domingo a las 20 horas en que lo llevará al domicilio de la madre y dos días entre semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 19 horas en que lo llevará al domicilio materno.

Las vacaciones de semana santa y Navidad de 2020 se repartirán por mitad entre ambos progenitores, extendiéndose desde el último día escolar hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas. La mitad del periodo vacacional se establece en el día 30 de diciembre a las 19 horas, en las vacaciones de Navidad, y en el miércoles de semana santa a las 19 horas, en las vacaciones de semana santa. La primera mitad le corresponderá al padre en los años pares y la segunda mitad a la madre y en los años impares la primera mitad la madre y la segunda al padre.

El periodo vacacional escolar del año 2020 (Julio y agosto) se repartirá por semanas alternas entre ambos progenitores con pernocta en el domicilio de ambos.

C) A partir del mes de enero del año 2021 el régimen de relación ordinario se extenderá los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde lo recogerá el padre hasta el domingo a las 20 horas en que lo llevará al domicilio materno. Los fines de semana se unirán los festivos y puentes anteriores y posteriores al fin de semana.

Un día entre semana, miércoles, en defecto de otro acuerdo en que el padre lo recogerá a la salida del colegio o de la actividad extraescolar, en su caso, y lo llevará directamente al colegio el jueves por la mañana.

Las vacaciones escolares de Navidad y semana santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores y las vacaciones de verano (julio y agosto) se repartirán por quincenas entre ambos. Le corresponderán las primeras quincenas al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Transcurridos los periodos vacacionales el primer fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya estado en compañía del menor el último periodo vacacional.

Durante los periodos vacacionales las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno siempre que ambos progenitores no acuerden algo distinto.

4ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 300.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolos en la cuenta de la entidad bancaria que la madre indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios del menor, se abonarán por mitad entre ambos progenitores considerando como tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica. Excepto los gastos médicos de carácter urgente los progenitores deberán consensuar el presupuesto y la necesidad del gasto con anterioridad a la asunción del mismo. Los gastos extraordinarios de carácter formativo y las actividades extraescolares deberán ser consensuadas entre ambos progenitores y asumidas por mitad. En el caso de no existir acuerdo lo abonará el progenitor que desea su realización, sin interferir en el horario de estancia del menor con el otro progenitor.

Todo ello, sin expresa condena en costas.' En relación a la anterior sentencia, se dictó Auto de fecha 11.11.2019, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se complementa la sentencia de fecha 4 de julio de 2019, en sentido siguiente: 1º) Se añade al último párrafo de la letra B) de la medida tercera, lo siguiente: La primera semana se iniciará a las 10 horas del primer día de julio y se prolongará hasta las 20 horas del lunes siguiente.

Las siguientes semanas se extenderán de lunes a lunes a las 20 horas.

La última semana se extenderá hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Las semanas pares le corresponderán al padre y las semanas impares a la madre.

2º) Se añade al tercer párrafo de la letra C) de la medida tercera lo siguiente: Las quincenas se extenderán desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas; del 16 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; del 31 de julio a las 20 horas hasta de 16 de agosto a las 20 horas y del 16 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

3ª) El día del cumpleaños del menor, el progenitor al que no le corresponda ese día podrá estar en compañía del menor de 16 horas hasta las 20 horas, recogiéndolo y devolviéndolo al domicilio del otro progenitor.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/11/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Gonzalo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas al hijo común de la pareja estable que formaron las partes y entre otros pronunciamientos, ha atribuido su custodia a la madre, con un régimen de relación paternofilial progresivo y la contribución paterna a sus alimentos.

Solicita el recurrente que se acuerde de forma compartida la guarda del menor, de manera que permanezca con la madre desde las19h de los domingos y los lunes y martes con pernocta y con el padre los miércoles y jueves con pernocta, repartiéndose los fines de semana de forma alterna. Solicita además, que se apruebe el Plan de parentalidad que propone, entre cuyas medidas prevé la custodia compartida del menor Patricio , y que cada progenitor asuma los gastos alimenticios del hijo común cuando lo tenga en su compañía e ingresen en una cuenta bancaria la madre el 80% de los gastos del menor y él el 20% restante, asumiendo en la misma proporción los gastos extraordinarios del niño.

La Sra. Gonzalo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA.

El artículo 233-8.1 CCC regulador de la responsabilidad parental en caso de ruptura de la convivencia de los progenitores establece que su separación no altera las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, criterio que debe imperaren el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC.

Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda y no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. La autoridad judicial debe regular la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor, por lo que debe analizarse el interés de cada menor en cada caso concreto.

El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Debe tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y el resto de criterios establecidos en el art. 233-11 CCC, que son los siguientes: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente caso no concurren las circunstancias que permitan acordar la custodia compartida como pretende el recurrente.

Se ha acreditado con la profusa prueba documental y los informes psicológicos aportados, que ambas partes tienen capacidad parental para hacerse cargo del menor Patricio . El problema se centra en la falta de actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro y la falta de diálogo y respeto entre las partes.

Los informes de las psicólogas Sras. Bárbara de fecha 4-11-2016 (f. 251), Sra. Candelaria de fecha 28-4-2017 (f. 317) y ampliación de fecha 1-2-2019 (f. 775) aportados por el Sr. Gonzalo en los que no intervino la demandada, iba dirigido a acreditar que el actor no tiene ninguna patología que le imposibilite el ejercicio del rol parental y puede asumir las obligaciones que la paternidad de Patricio requiere, asi como que el vínculo entre padre e hijo es adecuado y el padre puede cubrir las necesidades físicas y emocionales del menor. Dice el último informe que le padre es apto para llevar a cabo la guarda y custodia compartida, si bien ha de ser de forma paulatina y progresiva y aconseja que se introduzcan pernoctas en la relación entre padre e hijo.

No es la personalidad del padre el motivo de denegación de la custodia compartida.

Tampoco lo es la personalidad de la madre.

Los dos informes de la psicóloga Sra. Elisa de 26-1-2017 (f.957) y 6-2-2019 (f. 769) refieren que la madre ha sido la cuidadora primaria y la principal referente del menor, pues con ella ha vivido desde su nacimiento ya que la pareja se separó durante el embarazo de la Sra. Crescencia . Y añaden dichos informes, como dato determinante que imposibilita acordar la custodia compartida entre ambos progenitores, el alto nivel de conflictividad entre las partes y en cuanto al diálogo entre ellos es prácticamente inexistente. La comunicación entre las partes es nula, inexistente, lo que imposibilita acordar la custodia compartida que solicita el recurrente.

El informe del Eataf (f. 757) refiere que, dado que las partes se separaron durante el embarazo de la Sra. Crescencia , nunca ejercieron la parentalidad conjunta ni complementaria, por lo que cada progenitor tiende al ejercicio parental de forma exclusiva, con escasa cooperación y complementación del otro. Ambos progenitores tienen dificultades para promover la figura del otro a pesar de ser conscientes de la importancia de la otra figura parental. Ambos presentan rigidez cognitiva por lo que se enrocan en sus posicionamientos personales. Sigue diciendo el informe que ha sido la madre y el entorno materno el referente principal del hijo común y recomienda continuar con la organización familiar actual, introduciendo pernoctas que hasta ese momento no se habían iniciado. Y añade que para llevar a cabo una coparentalidad en el futuro es necesaria la comunicación entre los padres.

La Sra. Crescencia se refirió también en su interrogatorio en el acto de la Vista celebrada en primera instancia a la ausencia de comunicación entre las partes. Explicó que no hablaban ni siquiera en el momento en que se encontraban cuando el padre llevaba al menor tras la estancia con él, de manera que no le informaba sobre aspectos relativos a la alimentación y actividades que habían realizado. Tampoco le dirigía la palabra cuando ambos estaban juntos en la consulta de los médicos del menor, a los que el padre siempre acudía.

Los desacuerdos han sido constantes. Las partes no han podido consensuar temas relativos a la potestad que comparten de Patricio , de manera que no han llegado a acuerdos sobre la escuela a la que el menor debía acudir, ni sobre la forma de llevar a cabo las visitas durante el reciente confinamiento producido por Real Decreto-ley 7/2020 de 12 de marzo, y la forma de compensar las visitas incumplidas, acordadas por sentencia de fecha 25 septiembre 2020, que la Sra. Crescencia manifiesta que ha recurrido.

Así las cosas, no puede acordarse la custodia compartida que pretende el recurrente. No podemos acordar una custodia compartida cuando no hay coparentalidad, como manera de atender al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Es precisa la comunicación entre los progenitores y el intercambio de información en mayor medida cuando la corta edad del hijo precisa de una comunicación constante entre los progenitores pues el niño es incapaz de dar explicaciones adecuadas de los temas importantes de su vida, a fin de coordinar con eficiencia su logística vital. La custodia compartida no exige el reparto igualitario del tiempo del menor sino que lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores.

En el caso de autos se ha acreditado tanto la dificultad que tienen las partes en compartir las responsabilidades que la coparentalidad precisa para poder acordar la custodia compartida del hijo común por la nula comunicación que existe entre ellos, y la falta de respeto que ello implica. Incluso el propio recurrente aporta con su recurso una grabación que dice haber efectuado en un momento de intercambio del menor, en el que consta el clima de crispación entre los progenitores, y del que por tanto, no se preservó al hijo común. Con este clima entre las partes en el que se constata la ausencia de cooperación entre las partes no puede acordarse la custodia compartida del hijo común.

Se desestima pues, el recurso planteado y se mantiene la guarda materna, tal como ha acordado la sentencia recurrida, sin que proceda en consecuencia entrar en el estudio del resto de peticiones del recurso planteado que eran consecuencia de la custodia compartida solicitada, que se ha denegado.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de costas del presente recurso habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gonzalo contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).