Sentencia Civil Nº 746/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 452/2007 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 746

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dª INMACULADA MELERO CLAUDIO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

DªMARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA NUMERO SIETE DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 452/2007

AUTOS Nº 564/2005

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dª Rocío que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FERNANDO MARQUES MERELO y defendido por el Letrado D. Antonio J. Ramos del Pino. Es parte recurrida Dª María del Pilar que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda promovida por DOÑA Rocío, representada por la Procuradora Doña Rosario Acedo Gómez contra DOÑA María del Pilar, representada por la Procuradora Doña Pilar Ballesteros Diosdado, debo absolver a dicha demadnada de las preensiones ejercitadas contra ella, sin imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de Octubre de 2007 quedando vista para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma Sra. Magistrda Dª Mª JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis la demandante, en su condición de hermana de la testadora Doña Paula, postuló la declaración de nulidad radical del testamento otorgado por dicha causante el día 13 de diciembre de 2.000, ante el Notario de Fuengirola D. Emilio Esteban-Hanza Navarro, por padecer un proceso de demencia senil desde 1.998 que le privaba del pleno uso de sus facultades mentales en el momento del otorgamiento, fundando tal pretensión en el artículo 663 número 2 del Código Civil , expresivo de que están incapacitados para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, y dirigiendo la demanda contra Doña María del Pilar, también hermana de la aludida causante, a la que nombraba junto a ella en el testamento cuestionado herederas de todos sus bienes a partes iguales, revocando así el anterior de 1.988 en que instituía como única heredera a la actora. Declaración de nulidad que no fue acogida por la sentencia de instancia y frente a la que se alza el recurso de la parte demandante, denunciando errónea valoración de la practicada, interesando la revocación de la recurrida y la estimación de la demanda, lo que sitúa la controversia en términos coincidentes con los de la primera instancia. Por su parte la apelada tras oponerse al recurso de contrario articulado, impugna la no condena en costas interesando su imposición a la actora por entender que no se comprende el caso de litis en ninguna excepción capaz de dispensarle de su pago ex. art. 394LEC pues en modo alguno se puede considerar que se presentaban dudas de hecho en el supuesto examinado.

SEGUNDO.- Para resolver lo procedente sobre el fondo del asunto, que en definitiva consiste en dilucidar si resulta acreditado que Dª Paula, nacida el 9 de diciembre de 1.915, no se hallaba en su cabal juicio en el momento en que otorgó nuevo testamento, ha de recordarse que la capacidad de la persona física se presume como regla general, en cuanto constituye un atributo normal de la personalidad, reforzándose tal presunción en los supuestos de otorgamiento de testamento, ante la presencia del Notario y los testigos, a quienes el artículo 685 del Código Civil recuerda que procurarán asegurarse de la capacidad del testador, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia que la manifestación notarial de capacidad reviste especial relevancia de certidumbre (Sentencias de 12 mayo 1962, 7 febrero 1967, 7 octubre de 1982, 21 junio 1986, 10 abril 1987, 23 marzo 1994 y 27 enero 1998 , entre otras); si bien esta presunción es «iuris tantum» y por ello la jurisprudencia siempre ha reconocido que cabe la prueba en contrario, acreditando cumplida e inequívocamente que en el acto del otorgamiento el testador carecía de las facultades mentales precisas para llevarlo a cabo, que tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, o que no tenía completas sus facultades mentales y volitivas (Sentencias de 24 febrero 1969, 11 noviembre 1972, 10 abril 1987, 26 septiembre 1988, 13 octubre 1990, 22 junio 1992, 10 febrero y 8 junio 1994, 24 julio y 27 noviembre 1995, 19 septiembre 1998 etc). Al caso cabe traer a colación la STS núm. 280/2004 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 31 marzo :"También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en períodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( Sentencia de 8-6-1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 , presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 ), no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio, ......Las sentencias mas recientes se mantienen en la misma línea doctrinal (10-2 y 8-6-1994, 26-4-1995, 27-11-1995, 27-1-1998 y 19-9-1998 ), insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento. Tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil (reformado por Ley de 20 de diciembre de 1991 ) obliga al fedatario «asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar», toda vez que la aseveración notarial revista relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara «deberá el Notario asegurarse» y el juicio de capacidad que emite es propio y personal, que no se apoye en especialistas como es el supuesto del artículo 665 (Sentencia de 19-9-1998 ). La referida constatación de capacidad conforma presunción «iuris tantum», susceptible de destruir mediante prueba en contrario, prueba que ha de suministrar la parte que interesa la nulidad del testamento y aquí, aunque sea repitiendo, no se aportó, atendiendo al «factum» que el Tribunal de Apelación estableció como probado y conforme a la doctrina de las sentencias de 24-7-1995, 27-11-1995, 27-1-1998 y 12-5-1998 ".

TERCERO.- Es cierto que con la demanda se acompañó un informe médico en el que se reseñó que con fecha 15 de julio de 1.998 la misma tenía problemas de demenciación, no diagnosticado, siendo que el 15 de marzo de 1.999, esta era incipiente, con episodios de desorientación y trastornos de memoria, pero ha de subrayarse que, amén, de ser ello como refiere la doctora que la examinó Sra. Maite, absolutamente natural y lógico en una persona de 83 años de edad, de la historia médica completa de la testadora, desde el año 1.998 hasta su fallecimiento el 13 de abril de 2.005 remitida por el Centro Sanitario de las Lagunas, Mijas-Costa, del que dependía la misma, no se colige la situación de incapacidad de ésta, habiendo sido asistida de simples resfriados y vacunaciones antigripales, sin que se le pautara medicación alguna para ello. Además se desprende su buen estado de salud hasta finales del año 2.003 de las consultas que se le practicaron; el 9/01/2002 donde se refería que no tomaba ninguna medicación, siendo independiente para realizar las actividades básicas, colaborando incluso en las tareas domésticas, haciendo salidas esporádicas; el 19/04/2002, en el que se le aprecia valorando su estado general que el mismo es bueno; en los meses siguientes junio y julio de 2.003 que realiza sus actividades normales sin problemas; y no es hasta noviembre de ese año, esto es, 3 años después de haber otorgado el testamento objeto de litis, cuando se le aprecia un deterioro cognitivo importante y demencia senil. El resto de la prueba practicada no permite obtener una conclusión indudable respecto al posible grado de deterioro de la testadora, ya que frente a las referencias hechas por los testigos de la parte actora, respecto a que Dª Paula no se acordaba de las cosas, y que no podía gobernarse por si misma, se alzan las manifestaciones contrapuestas de aparente actuación normal que relatan los testigos de la demandada. Al caso, el que fue médico de cabecera de la causante desde finales del año 2000, Dr. D. Jose Pablo, refiere, conforme se comprueba tras el visionado del CD del acto del juicio, que no percibió en sus visitas a la paciente ningún síntoma de demencia y, en definitiva, que se manifestaba en el terreno de la probabilidad y de las conjeturas. Además, resulta que el día 28 de noviembre de 2.000 (15 días antes del testamento que se pretende anular) otorgó la causante escritura de apoderamiento junto con sus hermanas a favor de su sobrino ante Notario distinto al que autorizó el testamento, sin que dicho fedatario público apreciara los síntomas, que de ser los referidos, debían haber sido percibidos por el Notario, donde, tampoco la hoy actora opuso, en dicho acto, las más mínima objeción sobre el estado de salud mental de su hermana. Consecuentemente, no hay evidencia alguna que desvirtúe la apreciación de capacidad realizada por el Notario, pues ni hay una prueba contundente sobre el estado de su demencia senil y la afectación de la misma a la testadora en el mismo momento del otorgamiento del testamento, ni resulta acreditado de modo concluyente e inequívoco, o sin margen de duda, según señala la jurisprudencia citada; por lo que debe estarse a la presunción notarial de capacidad que sólo puede destruirse por una evidente y completa prueba en contrario (Sentencias de 21 junio 1986, 10 abril 1987, 26 septiembre 1988, 13 Octubre 1990 y 27 noviembre 1995 ).

CUARTO.- Finalmente, la impugnación interpuesta por la representación de la parte actora en materia de costas debe ser estimada, pues la Sala no comparte la afirmación en relación con este punto concreto de complejidad y dudas de hecho, las cuales no se alcanzan a residir en ningún motivo. Si se examina el caso de litis y los motivos en los que se basa el supuesto litigioso que se ha sometido a la consideración de los Tribunales, no se aprecia que presentara serias dudas de hecho que demandaran razonablemente el que las costas de la primera instancia no se impusieran a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Cabría recordar, a este efecto, que esta Sala viene declarando que el apartado 1 del artículo 394 de la LEC , en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia, consagra el principio del vencimiento objetivo puro, al establecer, en el primer inciso de su primer párrafo, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, Principio que se matiza, en el inciso final, cuando se añade que «salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho», prescripción esta última que difiere de la que se establecía en el inciso final del primer párrafo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que disponía «salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición». De esta manera, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , el régimen de la condena en costas se ha modificado sustancialmente en la medida en que como ya se ha significado, el principio que rige es el del vencimiento objetivo puro, tan solo matizado por la circunstancia de que «el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho» (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente), y no porque concurran circunstancias excepcionales (ni de otro tipo o naturaleza) que justifiquen la no imposición de las costas (artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ). Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas. Lo que no se cumple en el caso de autos, no siendo recomendable una interpretación extensiva del precepto. En la presente litis, la actora ejercitó una acción declarativa de nulidad de testamento por falta de capacidad volitiva de la testadora para actuar en su cabal juicio y libremente, lo que como ya se ha tenido ocasión de exponer requiere una acreditación clara y precisa, por medio de una prueba contundente, pues de lo contrario juega la presunción "iuris tantum", establecida en el art. 662 CC . De manera que era carga de la demandante ex. art. 217 LEC la misma, lo que en modo alguno se aporta. Y es que debe distinguirse entre senilidad o senectud como estado fisiológico, de la demencia senil, como estado patológico. Por tanto, que Doña Paula padeciera ciertos achaques o enfermedades propias de su edad no determina, sin una prueba contundente, que tuvieran mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas. Toda persona debe reputarse en su cabal juicio, siendo rigurosa y concluyente la prueba exigida para desvirtuar tal presunción. El notario autorizante, salvo en los supuestos de demencia contemplados en el artículo 665 del Código Civil, en los que debe recabar el auxilio de dos facultativos que reconozcan al testador y dictaminen sobre su capacidad, tiene plena facultad para valorar si, a su juicio, el testador tiene suficiente capacidad legal para testar, capacidad que por tanto se refiere al momento del otorgamiento del testamento, careciendo de cualquier base probatoria lo que no son más que meras presunciones del apelante, como refiere el Tribunal de instancia, sin fuerza probatoria para desvirtuar las presunciones «pro capacitate» y «favor testamenti». Y sin que se pueda adentrar en la alusión a la "temeridad" que la sentencia combatida cita, a los efectos del párrafo primero del nº 1 del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no ser esta cuestión la aludida en dicha disposición al estar prevista para el nº 2 , de dicho precepto: Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso es procedente formular condena en las costas de esta alzada (artículo 398.1 de la LEC ) a la parte apelante, pero no así respecto de la impugnación que prospera.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernando Marques Merelo en nombre y representación de Doña Rocío y estimando el formulado por Dª María del Pilar, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario número 564/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Fuengirola del que este rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único particular de imponer las costas de primera instancia a la parte actora, sin pronunciamiento en las de esta alzada respecto de la impugnación que prospera y con imposición a la parte apelante de las que a su instancia se causan por el recurso que se rechaza.

Notifíquese la presente resolución, llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.