Sentencia Civil Nº 746/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 747/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00746/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007575 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 747 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 29 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ALCALA DE HENARES

De: Florentino

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Mariola

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 29/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Florentino .

De otra como apelada Doña Mariola .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de Septiembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mar Elipe en representación de Doña Mariola contra el demandado Don Florentino , debo declarar disuelto el matrimonio de ambas partes por DIVORCIO, CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES INHERENTES A ESJA, DECLARACIÓN y, una vez firme esta resolución, la disolución del régimen económico matrimonial, acordando asimismo las siguientes medidas definitivas:

a) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

b) Se atribuye la patria potestad de las hijas comunes a ambos progenitores, y la guarda y custodia a la madre, fijándose el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a') durante los períodos no vacacionales, fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo y un día entre semana (en defecto de acuerdo de ambas partes ante el juzgado, los miércoles), desde salida del colegio de las menores hasta las 19,30 horas; b') la mitad de las vacaciones "escolares" efectivas de navidad, semana santa y verano, eligiendo los años pares en caso de discrepancia el padre y los impares la madre; c') mientras exista orden de alejamiento vigente entre los ahora excónyuges, el padre recogerá y entregará al menor en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la menor, al que se oficiará a tales efectos y cuando no rija ya medida o pena de alejamiento, la recogida podrá ,producirse en el propio colegio de las menores y a la hora de su salida del Centro; d') la entrega y recogida podrá realizarse por familiares directos de los cónyuges que sean mayores de edad e idóneos para ello, cuyos nombres deberán ponerse en conocimiento del P.E.F. con carácter previo por las partes.

c) El padre abonará al padre en concepto de alimentos para las hijas menores comunes la cantidad GLOBAL de 600 euros mensuales por adelantado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta bancaria que por aquel se designe. Esta cantidad se actualizará el 1° de enero de cada año conforme al I.P.C. anual estatal.

d) Los gastos extraordinarios ocasionados por las hijas comunes serán por mitad a cargo de ambos progenitores.

e) Se atribuye a la madre con las hijas el uso y disfrute de la vivienda familiar, en calle Taifas 55 de Villalbilla, por ser el interés más digno de protección.

f) Como pensión compensatoria, se fija la de 300 euros por un plazo de 3 años.

g) Se atribuye a doña Mariola el uso y disfrute del vehículo BMW 325 VU ....-VSD y a don Florentino el del vehículo Volkswagen Touareg ....- RXM como bienes de la sociedad de gananciales.

No se hace pronunciamiento especial en materia de costas.

Firme que sea la resolución, líbrese el oportuno testimonio al Registro Civil donde se halle inscrito el matrimonio a los efectos de tomar las oportunas anotaciones marginales.

Notifíquese la siguiente sentencia a las partes haciéndoseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así lo pronuncia, manda y firma el Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Instrucción núm. 3, antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7, de Alcalá de Henares, don Joaquín Brage Camazano, juzgando definitivamente en primera instancia."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Florentino presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 23 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Florentino se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y se acuerde que no ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la actora, y acordando establecer a favor de cada una de las hijas la cantidad de 150 euros en concepto de pensión de alimentos, haciendo un total de 300 euros, acuerde otorgar el uso y disfrute de la vivienda sita en Alcalá de Henares en su c/ Dulcinea a su defendido.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia conviene recordar que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Florentino trabaja en el sector de la construcción constando en el documento acompañado a la demanda que obra al folio 10 correspondiente al segundo trimestre del año 2007 del impuesto sobre la renta de las personas físicas, actividades económicas en estimación objetiva, un rendimiento neto de la actividad a efectos del pago fraccionado de 29.042¿33 euros. Los ingresos del demandado han permitido afrontar la compra de dos viviendas y dos vehículos. En el recurso de apelación se manifiesta que el antedicho se ha dado de baja como trabajador autónomo en el INSS, incorporándose a la lista del desempleo, pero esta alegación no fue realizada en primera instancia y por lo tanto vulnera el principio "pendente apellatione, nihil innovetur" recogido en el artículo 456 de la L.E.C . y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia. Estos hechos en cuanto novedosos se deben hacer valer, en su caso, a través del proceso de modificación de medidas.

Los hijos acuden a un Colegio Público (documento que obra al folio 45), pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ..

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión compensatoria conviene recordar que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna.

La situación económica del demandado contrasta con la de la demandante que en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa carecía de actividad laboral, por lo que es notorio que concurren los requisitos de la pensión compensatoria y la pretensión supresora de la parte apelante no puede prosperar.

CUARTO.- Para el análisis de la última petición de la parte apelante hay que tener en cuenta que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial ineludiblemente presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa de pedir), (Sentencias 161/1993 de 17 de Mayo y 369/1993 de 13 de Diciembre del Tribunal Constitucional ). Así la adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado (petitum) como a los hechos que sustentan la pretensión y surten su fundamento (causa petendi). Petición y causa, ambos conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial (Sentencias 122/1994 de 22 de Abril del Tribunal Constitucional y 28 de Junio 1978 del Tribunal Supremo ). Así pues el deber de congruencia no solo impide que el órgano judicial pueda conceder cosa cualitativamente diversa de la pedida y propia de una distinta acción (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1991, 15 de Febrero de 1991, 23 de Junio de 1992 y 29 de Octubre de 1992 ) sino que también se opone a que lo pedido pueda ser judicialmente concedido por una causa y razón de pedir distinta de la alegada (Sentencias de 20/1982 de 5 de Mayo y 67/1993 de 1 de Marzo del Tribunal Constitucional y Sentencias de 20 de Julio de 1990 y 30 de Diciembre de 1993 del Tribunal Supremo ).

La sentencia no da respuesta a la petición de la parte demandada consistente en que se atribuya el uso de la vivienda que los cónyuges poseen en la localidad de Alcalá de Henares al demandado, incurriendo por lo tanto en incongruencia omisiva.

Las hijas y la madre tiene satisfechas su necesidad de alojamiento mediante la atribución de uso de la vivienda familiar sita en la calle Taifas 55 de Villalbilla, por lo que teniendo la unidad familiar otra vivienda procede otorgarla en administración para satisfacer su necesidad de alojamiento al demandado, lo cual facilitara el cumplimiento de las obligaciones económicas impuestas en la sentencia de divorcio.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Florentino contra la sentencia dictada en fecha 15 de Septiembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares en los autos de divorcio nº 29/07 a instancia de Doña Mariola contra el antedicho debemos COMPLETAR Y COMPLETAMOS la citada sentencia en el sentido de que la vivienda sita en la calle Dulcinea nº 8, 4º A de Alcalá de Henares se otorga en administración para satisfacer su necesidad de alojamiento hasta la liquidación del régimen económico matrimonial a Don Florentino , sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.