Sentencia Civil Nº 746/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 250/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00746/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 250/10

Autos nº: 302/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante-demandante: D. Victoriano

Procurador: Dª GEMA FERNANDEZ-BLANCO SAN MIGUEL

Apelante-demandado: Dª Isabel

Procurador: Dª MARTA ISLA GOMEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 746

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de modificación de medidas número 302/09

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante, D. Victoriano , representado por la Procuradora Dª GEMA FERNANDE-BLANCO SAN MIGUEL.

Y de otra, como apelado, Dª Isabel , representada por la Procuradora Dª MARTA ISLA GOMEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de doce de noviembre de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernandez-Blanco San Miguel, en representación de Don Victoriano contra Doña Isabel formulo los siguientes pronunciamientos:

1) Se mantiene la obligación del padre de abonar el colegio donde acuda el menor.

2) Se establece que aparte de lo anterior el padre abone a la madre en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros/mes pagaderos dentro de los cinco primeros días, actualizándose su importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C publicado por el I.N.E.

Sin costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Victoriano , mediante escrito de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, así como por la representación de Dª Isabel , mediante escrito de fecha cuatro de enero de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 28 de los de Madrid , estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio de mutuo acuerdo, que concluyo por sentencia de 24 de enero de 2.004 , en cuya virtud se fijó en beneficio del único hijo de los litigantes, menor de edad, una cuantía de prestación alimenticia a cargo del padre de 1.200 Ñ al mes, abonando este al tiempo matricula y mensualidad del colegio en el que curse estudios, siempre y cuando se trate de una institución laica, y en su día la Universidad, estima parcialmente la demanda reduciendo a 200 Ñ al mes dicho importe, manteniendo la obligación de sufragar el colegio.

Ambas partes interponen recurso de apelación contra aquella, postulando la representación procesal de Dº. Victoriano , se le exima de pagar el colegio, o, subsidiariamente se limite su responsabilidad a un 50 % del mismo, interesando la de Dª. Isabel , se mantenga el importe de la pensión de alimentos inicialmente fijada, con las correspondientes actualizaciones.

Se opone el Ministerio Fiscal a los dos recursos, solicita su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- El recurso deducido por la representación procesal del actor, Dº. Victoriano , no puede obtener favorable acogida.

En el escrito generador del proceso, este se limitó a solicitar reducción de la prestación alimenticia a su cargo, desde 1.200 Ñ a 300 Ñ al mes, sin hacer alusión al pago de los gastos de colegio, ni en el suplico de la demanda, ni en el cuerpo de la misma.

Es por ello evidente que la resolución disentida no pudo eximir al progenitor masculino del pago del colegio en medida alguna, como no es dable a la Sala revocar tal pronunciamiento para la estimación de la pretensión, ya principal, ya subsidiaria, puesto que, además de ser contrario lo postulado al bonum filii, se deduce extemporáneamente, debiendo respetarse los principios de justicia rogada (artículo 216 de la L.E.Civil ) e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento jurídico.

El demandante ahora en la alzada, varía extemporánea e inadecuadamente la litis yendo contra los propios actos, deduciendo pretensiones diversas a las que hizo en la instancia, y que no pueden ser objeto de recurso, pues entra en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , sobre ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del cual, lo único que se puede perseguir con el mismo, es, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque la sentencia recaída y en su lugar se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación.

En efecto, como reiteradamente se ha venido pronunciando esta Sala y se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el causa de autos se concreta en la demanda, y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400 ) ni la contestación (artículo 405 ), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que ésta cuestión quedó fuera del debate ya en primera instancia.

Pero es más, aún admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser "para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a este tema, se le dejaría en situación de indefensión.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.002 y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que "Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),", que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: "Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" - prohibición de la "mutatio libelli"- (SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito (SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 1.12.1999 y a propósito del escrito de conclusiones en un juicio de menor cuantía, equiparables a las conclusiones orales del actual verbal, indica que "el escrito de resumen de pruebas, que ni siquiera es un verdadero trámite de alegaciones, es radicalmente inidóneo para la aportación de nuevos materiales al debate, no pudiéndose introducir en dicho trámite modificación o excepción alguna y mucho menos, en la segunda instancia, en que los términos de debate deben ser idénticos a los de la primera instancia". Se trata simplemente de una aplicación más del principio de prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad., y sin que el recurso de apelación autorice a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1.963, 19 julio 1.989, 21 abril 1.992, 9 junio 1.997 , entre otras).

Para concluir con el recurso de la parte a quien nos venimos refiriendo, ha de añadirse, a mayor abundamiento, que en ningún caso acredita con la seriedad y rigor que es exigible, cuando a el incumbe el onus probandi o carga de la prueba (artículo 217 de la L. E. Civil ), precariedad económica tan intensa que determine se le exima de hacer frente a la obligación contraída de pagar el colegio del hijo, circunscribiendo su aportación a tan solo 200 Ñ mensuales, que es a todas luces inadecuada por defecto.

CUARTO.- Pasando ya al examen del recurso de la contraparte, progenitora femenina custodio, ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, por cuanto, a la vista de las actuaciones, examinadas estas con detalle, no se advierte error en la aplicación o interpretación de la norma, o de valoración del material probatorio obrante en autos por parte de la Juez "a quo", bien al contrario, resultan sus inferencias completamente coherentes, en absoluto absurdas o arbitrarias, o contrarias a la más elemental lógica humana.

En efecto se constata de los autos una real disminución de las posibilidades económicas del padre obligado, en términos comparativos con las habidas al tiempo del divorcio. Dº. Victoriano , ha venido desarrollando su actividad empresarial en el sector inmobiliario, hoy en franca crisis, siendo indicio evidente y cierto de que esta le afecta a el en concreto negativamente, la circunstancia apuntada por la Juez "a quo", de haberse dictado auto de despacho de ejecución contra Dº. Victoriano , a instancia de la entidad bancaria Banco Español de Crédito, sumado ello al resultado de la Averiguación Patrimonial llevada a cabo, que no revela recursos suficientes al mantenimiento de la elevada prestación alimenticia impuesta en la sentencia de divorcio de los litigantes (documentos obrantes a los folios 151 a 170 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

Se centra el discurso de la parte en la existencia de otras empresas de distinto objeto social que PAVI SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., sin que conste la obtención por parte de Dº. Victoriano de ingresos procedentes de las mismas, pues a la fecha carecen de actividad en el tráfico comercial.

Por lo demás, no se peca en la instancia de incongruencia por falta de la necesaria y suficiente motivación, cuando la Juez "a quo", ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes en el proceso, expresando las razones que conducen a la reducción de la prestación alimenticia que nos ocupa, no otras que haberse constatado un empeoramiento en la situación económica del obligado respecto de la contemplada al tiempo de cuantificarse la pensión de alimentos en beneficio del hijo común, girando hoy la actividad empresarial del Sr. Victoriano en torno a la mercantil PAVI SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., que pertenece a uno de los sectores más castigados por la crisis económica existente, revelándose de la documentación por él aportada y a la vista del auto de 17 de julio de 2.009 , el empeoramiento de su situación económica.

No concurre en definitiva defecto alguno de forma en la resolución disentida ni falta de motivación, cualquier alegación de la recurrente en tal sentido no determina a ningún pronunciamiento, en cuanto, además de no anudarse a ellas petición alguna en el suplico del correspondiente escrito de recurso, ni deducirse ninguna del cuerpo del mismo, en su formato y estructura la resolución disentida se ajusta a lo prevenido en el artículo 208 nº 2 y 3 de la L.E.Civil , en relación con el artículo 248 de la L.O.P.J ., así como en su contenido, y más concretamente en lo que respecta a su fundamentación jurídica, en la que expresa, con cita de las disposiciones legales de aplicación al caso, la razón que conduce a la estimación parcial de la demanda conforme el bagaje probatorio obrante en autos, valorado conforme a las reglas de la sana crítica y la consideración que merecen a la Juez "a quo", en línea de racionalidad jurídica suficiente, la que ha conducido a la redacción del fallo en el signo en que se dicta, y habiéndose dado oportuna respuesta a las cuestiones planteadas por las partes, sin que adolezca de falta de adecuación a los componentes fácticos de la litis, ni vulnere el principio de justicia rogada, o se advierta indefensión alguna ocasionada a la recurrente, que, en otro orden de cosas no indica en que se haya esta traducido, o que medio de defensa se le haya limitado, o que recurso no pudo articular por actuación alguna del juzgado de primer grado.

En estos términos queda suficientemente cumplido el requisito de la necesaria motivación, establecido en los artículos 218 de la L.E.Civil, 24 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J., sin que se aprecie indefensión, ni vulneración de la tutela judicial efectiva, al desprenderse de la fundamentación jurídica de la resolución disentida los presupuestos de hecho determinantes de la calificación jurídica, poniendo de manifiesto la concreta interpretación y aplicación del derecho a que responde la decisión judicial, por más que no descienda a los detalles particulares que conforman el discurso de la parte que recurre.

QUINTO.- La pretensión de imposición de las costas de la primera instancia a la contraparte deducida en el escrito de recurso de fecha 29 de diciembre de 2.009, no puede obtener favorable acogida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil .

Dicho precepto determina la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Es incuestionable en el supuesto de autos, que la demanda fue estimada solo parcialmente y no en su integridad, sin que se aprecien méritos suficientes para condenar a una de las partes al pago de las costas por haber litigado con temeridad, de donde la condena postulada en inviable.

A mayor abundamiento, en el marco del proceso especial de menores en el que nos ubicamos, materias propias del derecho de familia, no entendiendo que en la conducta procesal desarrollada por la demandada, aún en los supuestos de vencimiento objetivo queda abierta la vía a la discrecionalidad razonada, y queda justificado no se haga especial condena en las costas procesales de la instancia, de donde ha de ser mantenido este concreto y particular pronunciamiento.

SEXTO.- Dada la interposición de sendos recursos, ambos desestimados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano , representado por la Procuradora Dª GEMA FERNANDEZ- BLANCO SAN MIGUEL, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Isabel , contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de Modificación de medidas; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a