Sentencia Civil Nº 746/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 114/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 114/2011-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 37/2010

S E N T E N C I A Nº 746/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 37/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de Dª. Clemencia , representada por el procurador D. CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE y dirigida por la letrada Dª. SILVIA BAQUÉS SALINAS, contra D. Eusebio -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por el letrado D. ALEXANDRE CALVO BORREGO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Clemencia contra Don Eusebio acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuye a la madre el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar.

4º) Don Eusebio deberá abonar a Doña Clemencia la cantidad de 200 en concepto de alimentos a favor del hijo menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Clemencia señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

5º) No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Doña Clemencia y a cargo de Don Eusebio .

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Barcelona.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO .- En este proceso ha interpuesto recurso de apelación la parte actora y ha impugnado la sentencia el demandado. El recurso de apelación de la actora Doña Clemencia se circunscribe a la petición de que se le conceda una pensión compensatoria por importe de 300 €, que le denegó la Sentencia de instancia. La impugnación del demandado Don Eusebio se funda en la petición de que se atribuya al demandado el uso del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 , nùm. NUM000 , NUM001 , NUM002 . En primer término, examinaremos el motivo relativo al uso del domicilio familiar, aducido por el demandado en la impugnación y, en segundo lugar, el recurso de apelación de la actora, relativo a la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la atribución, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el presente caso, la sentencia de instancia atribuyó el uso del domicilio familiar a la actora, aunque realmente ya no reside en ella, ya que se fue a vivir con su hijo al domicilio de una hija suya. Ahora bien, debemos tener en cuenta que el hijo, pese a tener derecho a una pensión de alimentos, es mayor de edad, por lo que el interés que debe tenerse en cuenta es el del cónyuge que tenga una mayor necesidad.

Al respecto debe indicarse que la actora actualmente percibe una pensión no contributiva de 271 €, según ella misma ha indicado, tratándose de un hecho no controvertido por la otra parte. También se le concedió una pensión de 98,40 € por parte del ICASS. Por su parte, el demandado actualmente percibe unos ingresos de 1.230 € brutos (unos 1.000 € netos) - vid. Doc. 7 de la contestación-, en concepto de subsidio de desempleo, si bien dada su capacidad laboral, pues la profesión que ejercía era la de diseñador mecanizado asistido por ordenador, y tener las profesiones de fresador y tornero, tiene grandes probabilidades de acceder a un trabajo. Comparando ambas situaciones se observa que evidentemente la actora se encuentra en una situación de mayor necesidad, no obstante cuando se produjo la separación de hecho cada uno de los litigantes se quedó con un importe de 100.000 €,, suficientes con los que atender a sus necesidades más vitales durante un tiempo. Por otro lado, la actora se fue del domicilio familiar entre septiembre y octubre de 2008, llevándose toda la ropa y gran parte del ajuar familiar, por lo que es evidente que desde hace tres años vive en otra vivienda, sin que haya solicitado la atribución del uso como medida provisional, por lo que no puede apreciarse la existencia de una situación de necesidad a favor de ninguno de los dos litigantes, razón por la que debe estimarse parcialmente el recurso de apelación del demandado y acordar que no procede atribuir el uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes, sin perjuicio de las acciones que procedan en cuanto a la división del condominio, que pertenece en 26/30 avas partes al demandado y 4 partes a la actora.

TERCERO.- Con relación a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998. En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella.

En el presente caso, debe destacarse que durante los 28 años que duró el matrimonio la esposa no trabajó, sino que únicamente se dedicó al hogar, si bien desde el año 2003 comenzó a recibir una pensión no contributiva por un importe de 330 €, que actualmente se ha reducido a 271 €. Se ha discutido en el litigio el destino de dicha pensión, pues la aCtora afirma que se lo entregaba al demandado y éste posteriormente le entregaba 500 € mensuales para los gastos de la casa. Ahora bien, el demandado niega que él se quedara ese dinero, ni menos que lo guardara en una caja de caudales. En todo caso, el importe que se habría satisfecho durante nueve años sería de unos 40.000 €. Por otro lado, la actora se apropió de un importe de 100.000 € correspondiente a las cuentas bancarias, quedándose también otra cantidad de 100.000 € el demandado, aparte de un importe de 46.000 €, que era dinero privativo, pues procedía de la herencia de su madre. Por lo tanto, la esposa habría percibido el importe aproximado de la pensión más la cantidad de 60.000 €. No obstante, este reparto de cantidades no puede imputarse como pago de una compensación económica del artículo 41 CF , como sostiene la actora, ni como pago de una pensión compensatoria, como sostiene el demandado y asume la sentencia de instancia, sino que se trataría de un reparto patrimonial efectuado cuando ambos se separaron de hecho. A las anteriores consideraciones debe agregarse que la actora padece un grado de discapacidad de un 75%, con un grado de disminución total de un 80% (documento 4 de la demanda), constando que en el año 2010 definitivamente se le concedió una pensión de invalidez no contributiva por importe de 271,76 € (pp. 78), pero a esta cantidad se debe agregar una pensión del ICASS por importe de 98,40 €, lo que supone una suma de 370,16 €. Teniendo en cuenta todos estos factores económicos, así como la dedicación a la familia por parte de la esposa y que el matrimonio duró 28 años, se considera equitativo fijar una pensión compensatoria de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €), que deberá abonar el demandado a la actora dentro de los cinco primeros día de cada mes, ingresándola en la cuenta que ésta designe, y se actualizará anualmente según el incremento del IPC que publique el INE. Esta pensión tendrá carácter indefinido. En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación de la actora y establecer a su favor una pensión compensatoria de 150 € mensuales.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la impugnación, conforme lo dispuesto en el artículo 398, párrafo segundo, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación de la actora Doña Clemencia contra la Sentencia de 15 de julio de 2010, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona , y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma fijando a favor de la actora una pensión compensatoria, con carácter indefinido, por importe de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €), que se actualizará anualmente según el incremento del IPC que publique el INE y que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta sentencia.

2) DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Eusebio contra la referida Sentencia y, en consecuencia,, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la atribución del uso del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 , nùm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, declarando que el mismo no se atribuye a nadie, sin perjuicio del ejercicio de la acción de división del condominio.

3) Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

4)No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada causadas por el recurso de apelación y la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.