Sentencia Civil Nº 746/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 205/2010 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00746/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 205/10

JDO. 1ª INST. E INSTRUCCION Nº 5 VALDEMORO

AUTOS ORDINARIO Nº 1063/2007

DEMANDANTE/APELANTE/APELADA: ALUMINIOS MARTARI SL

PROCURADOR: Mª IRENE ARNES BUENO

DEMANDADA/APELADA/APELANTE: Conrado

PROCURADOR: ROCIO SAMPERE MENESES

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 746

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintisiete de octubre dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1063/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Valdemoro, a los que ha correspondido el Rollo nº 205/10, en los que aparece como demandante-apelante-apelada ALUMINIOS MARTARI SL representada por la Procuradora Mª IRENE ARNES BUENO, y como demandada-apelada-apelante a D. Conrado , representado por la procuradora Dª ROCIO SAMPERE MENESES, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Valdemoro se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva dice: " FALLO: Se DESESTIMA la demanda presentada por el Procurador SR. GOTOR INVARATO en nombre y representación de ALUMINIOS MARTARI SL contra D. Conrado y se DESESTIMA la demanda reconvencional planteada por el SR Conrado contra ALUMNIO MARTARI SL condenando a que cada una abone las costas causadas a su instancia y las comunes a la mitad. "

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por ambas, que fue admitido, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de octubre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, ALUMINIOS MARTARI, S.L., reclama en este proceso el precio final de la obra de cerramiento, mediante carpintería de aluminio y acristalamiento, efectuada en el domicilio del demandado, Don Conrado . Parte en su reclamación de considerar que se pactó un determinado presupuesto y una ampliación del mismo (documentos 2 y 12 de la demanda), y, tras reconocer el abono de 13.000 euros a cuenta, establece como cantidad debida la de 13.075,43 euros.

Por su parte, el demandado niega que el presupuesto del que parte la demandante sea el acepado, alegando, en cambio, que tal presupuesto convenido fue el que aporta como documentos 1 y 2 de su contestación, aduce los defectos de ejecución que se habrían producido en el desarrollo de la obra, y deduce reconvención, reclamando el importe que costaría, según presupuesto al efecto (documento 12 de la contestación-reconvención), subsanar tales defectos. Conforme a ello, reclama la desestimación íntegra de la demanda y la condena de la demandante inicial al abono de la cantidad de 12.326,16 euros.

La Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó tanto la demanda como la reconvención. Se basa la Juez en la conducta de ambas partes, fracasando el contrato por el abandono de la obra por la ejecutora, y por los continuos cambios y modificaciones introducidos por el propietario, quien además realizó otras obras que pudieron ocasionar daños.

Tal sentencia es apelada por las dos partes, reiterando en sus respectivos recursos de apelación las pretensiones deducidas en primera instancia.

SEGUNDO.- Los dos extremos fundamentales que constituyen la discrepancia de las partes son, por un lado, el presupuesto que deba considerarse como aceptado, y, por otro, la apreciación de defectos en la obra y la imputación de los mismos.

En torno a la primera cuestión, debe ser ratificada, al menos en parte, la decisión de la Juez de Primera Instancia.

Cuando, como es el caso, se presentan por las partes distintos presupuestos sin que ninguno esté firmado, corresponde a quien con base a él reclama probar que el que utiliza ha recibido el consentimiento de la parte obligada al pago. Se trata de un hecho constitutivo, pues, atendiendo a las distintas modalidades bajo las que se puede pactar el contrato de obra, la acreditación del precio alzado concretamente pactado se erige en el hecho en base al que se reclama, esto es, el hecho que define la pretensión.

De no conseguir esa prueba, habrá de estar y pasar por el presupuesto que, realizado por el ejecutor de la obra, tenga en su poder el dueño de la misma, y aporte al proceso, pues de ahí se deriva, como dice la Juez de Primera Instancia, la aceptación tácita del obligado.

Por lo demás, la relación jurídica que se examina es una relación de consumo, incluida en el ámbito del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de Consumidores y Usuarios, y en base a los principios que contiene dicha normativa, es al prestador del servicio al que corresponde probar la corrección del precio que reclama, no pudiendo desplazarse la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (artículo 84.4 d.).

Ahora bien, el que ha de aceptarse como vinculante es el presupuesto aportado como documento nº 2 de la contestación (y no el 1.2 al que se refiere la Juez), pues tal y como se explica en la contestación (página 2) éste es el que recogía las modificaciones interesadas por el demandado, si bien no lo firmó -según dice- no por no estar conforme con los precios, sino porque no se consignaba el plazo de duración o fecha de terminación de terminación de las obras.

Ese presupuesto, además, debe ser purgado de un error evidente que contiene, como es fijar el tipo del IVA al 7%, cuando el mismo se califica como erróneo por el propio demandado, pues el tipo correcto es el del 16%. Resultaría así, como cantidad presupuestada, la de 24.789,78 euros (21.370,50 euros como importe de la obra más 3.419,28 euros por IVA).

La discusión, en todo caso, es bastante estéril, pues si se cotejan los respectivos documentos 2 bis de la demanda y 2 de la contestación, se comprueba que coinciden en partidas y precio, a salvo la relativa a partida 6 del documento nº 2 de la contestación referida a tres ventanas con correderas de dos hojas con contraventana, que no se incluyen en el documento 2 bis de la demanda, pero tampoco en la cantidad reclamada por la demandante.

A ello se debe añadir el presupuesto ampliatorio y factura consiguiente aportados por la demandante como documentos 12 y 12 bis de la demanda. En esos documentos se recogen elementos añadidos (motor para estructura de cuatro hojas, diferencias de paño normal con el de seguridad, paños con guía la termina, muelle para puerta, guía en bronce y techo) respecto de los cuales el demandado, al contestar la demanda, no los niega sino que, en relación al presupuesto sólo dice que "nunca ha existido, o al menos fue aceptado y ni siquiera entregado al Sr. Conrado ".

Esta postura recepto al hecho correlativo de la demanda se ha de reputar como una auténtica contestación evasiva, pues no se niega sino la recepción del presupuesto, pero no se niega que los elementos a que se refiere se instalasen, y ni siquiera en el dictamen pericial, que se realizó por encargo del propio demandado, se hace observación alguna por el perito sobre la falta o posible incorrección de esos elementos. Procede, en ese punto, aplicar el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y considerar que esa evasiva equivale a una admisión tácita del hecho cuestionado.

Por todo ello, la cantidad presupuestada sería la de 27.446,82 euros (24.789,78 euros del primer presupuesto y 2.657,04 euros, del segundo), en todo caso, con el IVA ya incluido, a excepción, de las referidas contraventanas, que en cualquier caso, no son objeto de reclamación.

TERCERO.- Como segundo paso, habrá de examinarse si la obra ejecutada presenta defectos o no, y en caso afirmativo, las consecuencias que de ello se deriven.

De las alegaciones de las partes, y de la prueba practicada, resulta que en este caso la peculiaridad del mismo viene determinada por entrecruzarse dos situaciones diversas: la alegación de la exceptio non rite adimpleti contractus (excepción de contrato no correctamente cumplido), y la relativa al desistimiento unilateral del dueño de la obra, que es lo que se deriva de la imputación por la demandante al demandado de haber expulsado a sus operarios de la obra antes de que pudieran rematarla.

Tal situación de recíproca acusación de incumplimiento, cuando es evidente que ya no existe voluntad alguna ni por demandante ni por demandado en torno a la continuación del contrato, como lo evidencia que ninguna de ellas solicite la condena de la contraria bien a permitir concluir la obra bien a realizarla, sino que proponen las consecuencias puramente económicas, obliga a fijar los posibles defectos que haya, la imputación de los mismos, y la repercusión económica que, por descuento del precio, se haya de apreciar.

CUARTO.- En efecto, La excepción de incumplimiento, sin embargo, admite graduaciones, parejas a la importancia de aquél.

La doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (ratificada por la de 5 de noviembre de 2.007), señala que "la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización".

En todo caso, añade, "la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad" ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.)"

QUINTO.- Si no se da ese incumplimiento básico, radical y definitivo, sino un incumplimiento parcial o defectuoso, la excepción procedente será la de contrato no correctamente cumplido.

Ahora bien, la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida"

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el "meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil -."

SEXTO.- Por otra parte, el dueño de la obra puede desistir de su encargo, pero siempre tendrá que abonar el trabajo que hasta el momento esté correctamente realizado, pues de lo contrario se incurriría en un enriquecimiento injusto (artículo 1.594 del Código Civil ).

Este desistimiento, expresado por la expulsión de los operarios, está recogido en la sentencia dictada en el juicio de faltas 10/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro. Aunque la sentencia, por ser absolutoria, no produce automáticamente el efecto vinculatorio propio de las sentencias penales condenatorias, no por ello debe ser totalmente desconocida, pues, cuando menos, constituye un medio más de prueba, máxime cuando viene también ratificada por la testifical realizada en este proceso civil.

De la combinación de las dos ideas hasta aquí expuestas resulta que nunca puede llegarse a la pura y simple desestimación de la demanda y de la reconvención, sin entrar a considerar el valor de la obra correctamente hecha, lo que se ha de obtener, como ya hemos dicho, de examinar los defectos que sean imputables a la demandante y descontarlos del importe presupuestado para la obra.

SÉPTIMO.- Los defectos apreciables son los que el dictamen pericial aportado por el demandado expone.

Esta es la única prueba aportada al respecto, y ninguna razón existe para no seguir el juicio crítico del perito. Por otro lado, para determinar la trascendencia económica que a cada uno de los defectos quepa atribuir, se seguirá el presupuesto aportado por el demandado como documento nº 12 de la contestación, adverado como diligencia final. Nuevamente, no existe otra prueba sobre ese extremo, ni cabe considerar razón alguna para juzgar ese presupuesto como excesivo.

Lo que ocurre es que no todos esos defectos se pueden imputar, conforme a la restante prueba practicada, a la defectuosa ejecución por parte de la demandante.

Una cosa es que el defecto se aprecie y otra que tenga que responder de ella el ejecutor de la obra.

Así, se ha de descontar de la facturación el importe presupuestado para sustituir la ventanas (4.160 y 1.680 euros), cuyas hojas tienen un exceso de holgura, pues no es admisible que tengan movimientos verticales y permitan el paso del aire, tal y como expresa el perito en su dictamen; asimismo, se habrá de descontar el arreglo del canalón y la completación del mismo con las bajantes cuyo importe total se factura por la demandante pese a no estar concluido (360 euros), y la fijación de las tapas exteriores de las ventanas (120 euros), pues se ha de considerar probado que una de ellas cayó a la vía pública, lo que indica que la falta de sujeción adecuada puede afectar no sólo a la que cayó sino a todas.

El importe de estas partidas, o mejor dicho de la reparación de partidas defectuosas, supone 6.320 euros.

No se incluirá en el descuento las partidas a la sustitución de las puertas de salida a la terraza, ni la de los tapajuntas entre ventanas ni la reparación de la gotera apreciada.

El primero de esos conceptos, alude a un defecto que, de serlo, sería manifiesto por estar a la vista y poder ser apreciado incluso por un profano. Si, pese a ello, el dueño de la obra consintió en su instalación, es contrario a la buena fe y a los actos propios negar la procedencia de su pago.

Los tapajuntas entre ventanas no están presupuestados (no aparecen incluidos en ninguno de los prepuestos aportados); y por ello no es obra de la que deba responder la demandante.

Y, en cuanto a la gotera, su procedencia no ha quedado clara. No puede atribuirse al defectuoso sellado, cuando está tan localizada, y aparece, además, que tras la obra realizada por la demandante, se efectuaron otras instalaciones (es indiferente que sean o no referidas al aire acondicionado, tema sobre el que se centra la polémica entre las partes), como lo evidencia la canaleta con cables de elevada sección que se aprecia en las fotografías de la páginas 7 y 9 (inferior) del dictamen pericial. En este aspecto, la prueba practicada es insuficiente para poder atribuir ese defecto o ese daño a la actuación de la demandante, y correspondiendo la prueba del origen y causa del defecto a quien lo opone, debe ser desestimada la reconvención en este extremo.

OCTAVO.- En suma, si partimos de la cantidad presupuestada y recogida en las facturas 2 bis (que coincide con el presupuesto aportado por el demandado, a excepción de las contraventanas que no se efectuaron ni se reclaman) y 12 bis de la demanda (que se ha considerado tácitamente admitido), por importe, sin IVA de 22.478,81 euros, y se descuenta del mismo los 6.320 euros, a que asciende el importe de la reparación de defectos, la deuda sería de 16.158.81 euros, a la que se ha de añadir el IVA al 16%, que supone 2.585,40 euros, lo que hace un total, s.e.u.o., de 18.744.21 euros.

Como está probado y admitido que el demandado satisfizo a cuenta la cantidad de 13.000 euros, la deuda subsistente es de 5.744.21 euros, a cuyo pago se ha de condenar al demandado, sin otros intereses que los que se derivan del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en cuanto a los legales, no se puede considerar que existe mora cuando había una causa objetiva para resistir el pago, que no se ha desvanecido, y sólo parcialmente, tras el proceso.

NOVENO.- Ello supone, en resumen, acoger en parte tanto la demanda como la reconvención, y, en parte también, cada uno de los recursos de apelación, de manera que no procede imponer las costas de ninguna de las instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por ALUMINIOS MARTARI SL y D. Conrado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Valdemoro, en procedimiento ordinario nº 1063/2007, revocamos dicha sentencia, y, en su lugar, estimando en parte la demanda formulada por ALUMINIOS MARTARI SL contra Don Conrado y la reconvención a su vez formulada por éste contra aquélla, condenamos al demandado Don Conrado a abonar a la demandante ALUMINIOS MARTARI SL la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (5.744.21 euros), cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta el pago del principal.

En todo lo demás, desestimamos la demanda principal y la reconvencional.

No hacemos imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.