Sentencia Civil Nº 746/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 631/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00746/2011

SENTENCIA nº 746/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JAVIER SEOANE PRADO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a Veintiuno de Diciembre de dos mil once.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2640/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 631/2011, en los que aparece como parte apelante-demandada, CONAVISA SAU, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL ARTAZOS HERCE, asistido por el Letrado D. ALFONSO JOAQUIN ALBAR GARCIA; y como parte apelada-demandante, INGEMETAL S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARIA NIEVES OMELLA GIL, , y asistida por el Letrado D. JOSE BERNAD GRACIA; y como apelados- impugnantes-demandados Luis y "N.I. INGENIEROS, S.L.", representados por el Procurador de los tribunales, Sr. EDUARDO FORCADA GONZALEZ, asistidos por el Letrado MIGUEL GONZALEZ BARCENILLA; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 13 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de INGEMETAL S.A debo condenar y condeno a CONAVINSA a que abone al demandante la cantidad de 189799,14 euros, siendo de cuenta de cada parte las costas originadas a su instancia y las comunes por mitad. No se hace expresa imposición de las costas originadas a Don Luis y a ZARACOSO TECNICA S.L".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandada CONAVINSA, S.A., interpuso recurso de apelación y dado traslado a las partes, se opuso la actora e impugnó la sentencia los codemandados, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 12 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El presente procedimiento dilucida la responsabilidad relativa a la construcción de la red de saneamiento del polígono industrial "Tecnum" en la localidad de "La Cartuja" y en el cual la demandante ("Ingemetal, S.A.") actuó como contratista principal, "Conavinsa" (la demandada) como subcontratista y D. Luis -o su empresa "N.I. Ingenieros S.L.L."- como director de la obra y redactor del proyecto.

La acción que se ejercita es la dimanante de las relaciones propias de un contrato de obra. Es decir, arts. 1544 y concordantes del Código Civil , así como los genéricos de las obligaciones (arts 1089, 1091 y 1254 y sgs. Código Civil ).

El contrato de obra entre ambas empresas es de 18 de diciembre de 2001. La factura por dicho capítulo (red de saneamiento) fue de 149.502,83 Euros (más el 16% de IVA). Junto al resto de obra que asumió "Conavinsa", dio un precio final (IVA incluido) de 2.998.901,24 Euros, que nadie discute que haya sido satisfecho por "Ingemetal".

El certificado final de obra, firmado por el Ingeniero Industrial D. Luis data del día 14 de febrero de 2007. Hay otro de fecha 30 de julio de 2004.

Los primeros días de noviembre de 2008 (días 3 y 7), la propietaria de la obra realiza quejas escritas a "Ingemetal" por el deficiente estado de la red de saneamiento. Ante lo cual se inician las conversaciones relativas a la averiguación del alcance de los defectos, la determinación de la causa y el modo de repararlos y -en definitiva- a cargo de quien.

SEGUNDO.- Al no llegar a un acuerdo las partes interesadas, "Ingemetal" acomete la reparación y repite ahora contra quien considera que es culpable de dichos defectos.

Se opone a ello "Conavinsa", pues aceptó reparar, pero que el pago de la reparación lo efectuara quien hubiera tenido la culpa de aquellos defectos. Además, considera que el precio de la reparación es excesivo, superior al presupuestado para la obra, entre otras razones porque se ha hecho de forma distinta a la proyectada inicialmente. No sólo en cuanto al lecho de los tubos, sino que se han cambiado éstos, que dejan de ser de hormigón para instalar otros de PVC.

Pero, el núcleo central de la oposición está en el hecho de que la "cama de abrigo" cuya ausencia se reputa por la actora como causa de la ruina de la red de saneamiento, no estaba en el proyecto del director del mismo y de la obra, D. Luis , por lo que la responsabilidad sería de éste por defecto de proyecto y/o dirección; ya que tampoco durante la obra se pusieron reparos al modo como se estaba ejecutando la obra de colocación de los tubos de saneamiento.

Llamados a pleito D. Luis y la sociedad "N.I. Ingenieros S.L." (hoy "Zaracoso Técnica, S.L."), negaron la inexistencia de dicha "cama de abrigo" en el proyecto de la red de saneamiento, por lo que la conclusión estaría clara: se trata de un defecto de ejecución. El Sr. Luis iba una o dos veces a la semana, como correspondía a su función. No estaba allí todos los días. Pero sí estaba el Sr. Abel , ingeniero industrial contratado por "Conavinsa" como jefe de obra. Por lo que -en todo caso- sería un error de interpretación de los planos por parte de los trabajadores de "Conavinsa".

TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Considera probado que en el proyecto del Sr. Luis sí estaba planificada la solución de una "cama de abrigo" para proteger los tubos, evitar su movimiento por flexión y su resquebrajamiento. En todo caso -dice la resolución apelada- el contrato de obra exige un resultado, lo que debería de haber llevado -en su caso- a "Conavinsa" a solicitar las aclaraciones pertinentes.

Sin embargo, también la sentencia realiza unos razonamientos respecto a la posible responsabilidad del ingeniero director de la obra, D. Luis . Y concluye que sí es responsable, pues certifica la corrección de la misma conforme a proyecto cuando en el 90% del trazado de canalización no se había colocado la litigiosa "cama de abrigo". No obstante, al no haberse ejercitado acción contra él no pudo ser condenado.

Por fin, estima que la obra de reparación ha supuesto una mejora que calcula en un 17,5%, por lo que la condena es de 189.799,14 Euros.

CUARTO.- Recurre "Conavinsa" solicitando su absolución. Primero, porque la "cama de abrigo" no era necesaria y, en segundo lugar, porque no estaba proyectada. La verdadera causa de los desperfectos es la escasa profundidad a la que se colocaron los tubos, por indicación de la dirección facultativa.

Argumenta, a continuación, sobre la negligencia del Sr. Luis como proyectista, director de la obra y certificador de la misma. No pide por ello la condena del citado director de obra, sino de la contratista principal de la que aquél dependía y que fue elegido por ella. A ésta serían atribuibles los defectos de proyecto, de dirección de obra y la necesidad de colocar los tubos a tan escasa profundidad. Por lo que -ahora sí- pide que al menos el 50% del precio de reparación recaiga sobre "Ingemetal".

Y, por fin, considera a título de subsidiariedad, que el porcentaje de reducción de la sentencia es muy escaso, por lo que entiende que debería ser superior.

Además, no puede cargársele con el precio de la reparación de todo el trayecto, pues 150 metros estaban en correcto estado. Por lo que, haciendo una regla de tres, entre el total de metros (816) y los efectivamente dañados, el valor de la reparación ascendería a 154.909,58 euros.

Concluye pidiendo -en caso de condena- la exclusión de determinadas facturas, que no tendrían relación con los defectos, o no estarían debidamente acreditas por la actora.

QUINTO.- Impugna la sentencia la representación de D. Luis y de "N.I. Ingenieros S.L.", pues consideran que debería de habérsele impuesto a "Conavinsa" las costas de los llamados a pleito por ella. Primero porque el juzgador no debió de haber permitido esa llamada a la litis, pues el art. 14 de la L.E.C. está relacionado con la L.O.E ., normativa que en este procedimiento no se aplica. Y, en segundo lugar, porque su proyecto (2º Texto Refundido) sí contemplaba la "cama de abrigo" y estaba a disposición de "Conavinsa" en la caseta de obras; y porque certificó de "buena fe" la corrección de la obra, ya que el Sr. Luis veía lo que le enseñaban.

SEXTO.- Centrada así la cuestión litigiosa, procede realizar una aproximación a lo acaecido en el desarrollo constructivo.

La prueba ha demostrado que la contratista principal "Ingemetal" encargó el proyecto de la urbanización del polígono industrial "Tecnum" al ingeniero industrial D. Luis , quien -a su vez- realizó la función de director de la ejecución y - asimismo- fue él quien certificó el fin (o fines de obra, pues hubo varios). No sólo lo admitió al ser interrogado, sino que así se desprende del resto de manifestaciones de los intervinientes tanto en posición de parte como de testigos; así como de la propia dinámica de los hechos en relación con las definiciones jurisprudenciales recogidas por la vigente L.O.E.

Tampoco se discute que el proyecto de saneamiento no fue uno, sino dos. Denominados Texto Refundido 1º (T.R. 1) y Texto Refundido 2º (T.R.2). El primero de fecha 18-Abril-2002 y el segundo de 11-febrero-2003 (visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales con el nº "686" de 11-2-03).

Las obras de saneamiento se hicieron entre los meses de mayo y julio de 2004. Durante ese periodo el director de la obra acudía una vez por semana y departía con el encargado de "Conavinsa", el también ingeniero superior Sr. Abel y con el empleado de la demandada, Sr. Miguel , específicamente contratado por "Conavinsa" para la ejecución de dicha red de saneamiento. Sin que en ningún momento hubiera objeción alguna al método utilizado en la ejecución. Explican los testigos de la demandada que las zanjas estaban abiertas varios días (3 ó 4) y que, perfectamente podía observarlos el citado Sr. Luis . Este admite que la ejecución que vio al principio estaba correcta -es decir con la "cama de abrigo" ejecutada-, pues alrededor de un 15% de la obra sí la tenía, y que confiaba en la buena fe de la subcontratista. Por ello certificó el fin de obra como el pensaba que estaba hecho, pues -explicó- obviamente no podía estar controlando la colocación de cada tubo, no era esa su misión. Además de constituir el capítulo de saneamiento una pequeña parte de todo el proyecto urbanizador.

SEPTIMO.- "Conavinsa" alega en su defensa que el único proyecto que a ella se le entregó fue el denominado "T.R.-1". Y en él no consta ni en la descripción narrativa (memoria), ni en la gráfica (planos), la "cama de abrigo" que -según la actora- constituye la causa de los desperfectos.

Ciertamente que en las Memorias tanto de uno como de otro proyecto no existe descripción propiamente dicha de tal elemento constructivo. Así lo admite D. Luis y los peritos que han depuesto a lo largo de la litis. Explican que, aunque las Memorias deben de coincidir con los planos, lo importante son éstos. Por lo tanto, habrá que determinar si en los planos entregados por la contratista (o su director de obra) a la subcontratista estaba reflejada la "cama de abrigo" que la actora identifica como esencial para la evitación del daño producido.

OCTAVO.- Y en este punto la situación resulta dudosa. Por una parte, no consta que "Conavinsa" presupuestara dicha "cama de abrigo", lo que da cierta idea de la ausencia de claridad al respecto. Sí que aparece reflejado dicho elemento portante o de sustento de los tubos de la red de saneamiento en los planos que acompañan al certificado final de obra de febrero de 2007 (plano AB-1 del doc. 16 de "Conavinsa"). Pero, obviamente, esta constancia tardía no puede vincular a la subcontratista respecto a una obra que se ejecutó en el año 2004.

Las propias contestaciones a la demanda de D. Luis y de "I.N. Navarro" (o "Zaracoso") olvidan aportar los planos del llamado "2º T.R.", que sí contendrían dibujada la discutida "cama de abrigo".

Sin embargo, el perito de la parte actora, D. Juan Francisco , sí aporta como anexo a su informe (f. 245) un plano visado el 18-4-2002. Según dicho perito -al ser interrogado- la documentación que examinó sí tenía recogida la "cama de abrigo".

Quien no tiene duda alguna es el perito de designación judicial, quien examinó el "2º T.R.", en el cual sí aparece la "cama de abrigo"; a pesar de lo cual no aporta como anexo los citados planos -visados por el Colegio Oficial de Ingenieros- y que le fueron facilitados por D. Luis , quien -no obstante- no los aportó con sus escritos de defensa.

Sin embargo, dicho perito en la página 49 de su informe añade que el "1º T.R." (de 20-4-2002) también preveía la "cama de abrigo de hormigón", resaltando que se recogía como "cajeros de hormigón hasta media caña" (extracto de planos en su página 20). También estaba recogida en el "2º T.R." (páginas 20 a 22), que es el definitivamente ejecutado, según dicho perito.

Insistió D. Carmelo al ser interrogado en que el "T.R.-1º" y "T.R.-2º" decían lo mismo.

A ello es preciso añadir que, efectivamente, "Conavinsa" al contestar a la demanda (página 2) reconoció que recibió el proyecto "2º T.R." no antes de abril de 2003.

NOVENO.- El perito de la demandada, D. Ezequiel , examina, entre otros documentos, el "1º T.R." y llega a la conclusión de que no se ha ejecutado lo allí dispuesto, falta la coincidencia entre lo hecho y lo proyectado. Conclusión a la que no son ajenos los otros dos peritos (por ejemplo, tubos de hormigón en vez de PVC; profundidad de colocación de las tuberías muy por encima de lo dispuesto tanto en el proyecto como en el certificado final de obra; discordancia entre Memoria y planos...).

Partiendo de estas realidades no discutidas, sí resulta conveniente resumir las apreciaciones del perito de la parte demandada y apelante

Así, en la página 8 de su informe dice que ni planos ni memoria recogen la obligatoriedad de que algún tramo o zona de la zanja deba reforzarse, para añadir a renglón seguido que parece lógico que los puntos de cruce de infraestructuras o donde sea esperada una sobrecarga (tránsito de vehículos pesados o grúas) deberían ir debidamente reforzados. Sin embargo, sí que admite dicho perito (pág 17) que el plano U-07 (correspondiente al "1º T.R." indica que la tubería debe de ir apoyada sobre solera de hormigón y cajero hasta Œ de caña. Lo que coincide con la definición de "cama de abrigo" que referencian los otros dos técnicos intervinientes.

No obstante lo cual, discrepa sobre la causa de los daños, ya que según sus cálculos la ausencia de dicho elemento de soporte hubiera roto los tubos no por las boquillas (o no exclusivamente), sino fundamentalmente por el centro (páginas 19 y 20).

Tampoco constan estudios relativos a las cargas a soportar en un polígono industrial, exigidas según normativa técnica (pág 25), ni examen previo de composición de los tubos (extremo admitido por todos) y ausencia total de control por parte de la dirección facultativa (situación que parece evidente a la vista de los daños, de la causa alegada por el propio Sr. Luis y del certificado final de obra).

Por fin, concreta que la obra ejecutada como reparación -distinta a la proyectada -supera a ésta en un 30%, según cálculos hechos a través de la base de datos del Colegio Oficial de Aparejadores de Guadalajara (2007).

DECIMO.- En la vista celebrada en esta segunda instancia, el perito Sr. Ezequiel se ratificó en su informe. Aludió a normativa del MOPU (hoy Ministerio de Fomento) y de construcción de carreteras para subrayar que la "cama de abrigo" no resulta imprescindible (son válidas otras soluciones), siendo relevante la falta de profundidad de las tuberías respecto a lo exigible, y la falta de suficiente desnivel como situaciones de incidencia en el resultado defectuoso de la red.

Del estudio del presupuesto de "Conavinsa" infiere que no estaba contemplada la "cama de abrigo" y, por ende, no cobrada. Que desconoce el contenido del "2º T.R." y que aunque en el "1º T.R." el plano "U-07" contenga una descripción de "cama de abrigo", su ausencia parcial no constituye necesariamente la causa de la rotura o -cuando menos- no la única causa. Por fin, considera poco clara y deficiente la labor del Sr. Luis , tanto como proyectista como en su función de director de la ejecución.

UNDECIMO.- De todo lo expuesto se deducen una serie de consecuencias.

En primer lugar, que "Conavinsa" tuvo que realizar una obra de red de saneamiento de un polígono industrial con una documentación contradictoria.

En segundo lugar, "Conavinsa" tuvo a su disposición cuando menos el plano correspondiente al "1º T.R." y posiblemente el "2º T.R." (ya que no explica satisfactoriamente la frase de su contestación a la demanda).

Por lo tanto, el plano "U-07", visado el 18 de abril de 2002, perteneciente al "1º T.R." recogía la "cama de abrigo" objeto de esta litis.

En todo caso, la ausencia de datos específicos le debió de llevar a preguntar al director de ejecución y, a su vez, proyectista cómo se "remataba" el "apoyo" de los tubos.

Pero, por otra parte, si aceptamos la tesis del Sr. Luis , según la cual entre el 80% y el 90% de la conducción estaba mal hecha, nos lleva a una tercera conclusión. Su labor como director de ejecución no fue todo lo exquisita que hubiera sido exigible a tenor de lo dispuesto en los arts. 12 y 13 de la L.O.E. en relación con el 17-7 del mismo texto legal. Pudo y debió controlar -al menos en sus visitas semanales- que el lecho y apoyo de los tubos eran los adecuados. Primero porque así lo iba a certificar y, en segundo lugar, porque era consciente de que la profundidad de la red no era la exigida o -como mínimo- recomendada por la normativa. Desde luego, muy lejos del 1,85 metros que certifica en su "final de obra". Y a tal respecto, nadie discute que a menor profundidad, las cargas del tráfico rodado de un polígono industrial afectan en mayor medida a la resistencia del material. La presión por cm2 es superior, afirmó el perito de la demandante. Y aunque no haya una prueba contundente de que esa situación haya podido coadyuvar a la rotura de los tubos, sí debió de obligar al director de obra a estar más atento a lo que luego tanto él como quien le contrató, "Ingemetal", consideraron de tanta trascendencia.

DUODECIMO.- Evidentemente que ha de ratificarse la decisión de la sentencia apelada respecto a la no condena e D. Luis , siquiera por principios estrictamente procesales (principio rogatorio y de prohibición de petición de condena de un codemandado). Sin embargo, no podemos olvidar que quien reclama es la contratista principal que eligió al citado técnico superior, de cuya decisión no puede jurídicamente desentenderse.

Es decir, no toda la responsabilidad de los daños es imputable a "Conavinsa". Y haciendo uso de la facultad discrecional que confiere el artículo 1.103 del Código Civil , esta Sala considera responsable a la demandada en el 60% de la cuantía de la reparación.

En efecto, coincide este tribunal con la apreciación de la sentencia apelada respecto al comportamiento de D. Luis . Pero consideramos que ello sí debe de tener trascendencia en cuanto a la distribución responsabilística. Pues la solidaridad constituye un concepto subsidiario cuando no es posible la fijación de cuotas de concausa. Y no puede exigir la contratista principal de la subcontratista aquello que a ella le es imputable siquiera a título de "culpa in eligendo".

DECIMOTERCERO.- Esto nos lleva a calcular el valor de la reparación. Así como si debería de quedar al margen el precio de los 150 metros que aparecieron con la "cama de abrigo" al ser desenterrados.

En cuanto a las facturas que según el recurso se pretenden eliminar del cobro por no pertenecer a las obras de reparación hay que decir lo siguiente. Las de "FCC", según expresó el testigo Sr. Jesús Carlos , eran de comprobación de lo ejecutado en la refacción, por lo que por idéntica razón que el primer concepto de video por exigencia del Ayuntamiento para recepcionar la obra, habrán de ser excluidas del cargo de "Conavinsa". Por lo tanto, 2.405,82 euros.

El acta notarial de 27 de abril de 2009 es un gasto razonable como preparación de unas obras de reparación.

El resto de conceptos, facturas de "Hierros Alfonso", etc, ausencia de pagarés o gastos de personal, fueron explicados por el testigo Sr. Jesús Carlos . Configurándose como un montante total que descontando la diferencia de valor entre la obra ejecutada (con PVC) y la inicial, coincide sustancialmente con lo ofertado por "Conavinsa" como precio aproximado de la reparación (148.569 euros: folio 1918).

Por lo tanto, a la cantidad recogida en la sentencia habrá que descontar 2.405,82 euros.

A esta cantidad no parece razonable descontar los metros de tubería que sí tenía hecha la "cama de abrigo", pues al ser un porcentaje muy pequeño y exigirse una reparación general, había que acometer de nuevo toda la conducción del saneamiento.

Sin embargo, sí que hay que tener en cuenta que el único técnico que ha valorado la diferencia entre la obra inicial y la definitivamente ejecutada es el perito de la demandada. Con datos y explicaciones. Mientras que los otros únicamente valoraron aproximativamente.

DECIMOCUARTO.- En consecuencia, 233.729,07 € - 3.640,66 € (3.138,50 € + 16% IVA) - 2.405,82 € (Todo ello de "FCC") = 227.682,59 €.

A ello habrá que reducir el 30% por la diferencia de lo ejecutado. Por tanto, 159.377,82 euros. Y, por fin, dejar esta cantidad en el 60% a que se refiere el fundamento jurídico decimosegundo. Es decir 95.626,69 euros .

DECIMOQUINTO.- Ello supone la estimación parcial de la demanda y del recurso. Y, por aplicación de los Arts. 1108 del Código Civil y 576 LEC, los intereses serán los de éste último precepto desde la sentencia de primera instancia. Sin condena en costas (arts. 394 y 398 ).

DECIMOSEXTO.- Respecto al recurso de D. Luis y "N.I. Ingenieros", los argumentos y razonamientos vertidos respecto a la incidencia de causas en los desperfectos apoyaría la decisión de la sentencia apelada. Pero, fundamentalmente, la existencia de dudas de Derecho sobre la posibilidad de que el comportamiento del proyectista y director de la ejecución de obra -admitida su intervención por el juzgador- no hubiera podido tener efectos en la decisión final a la vista del cometido que en la L.O.E. se le atribuye y tratándose de una obra recogida en el ámbito objetivo de dicha norma (art. 2 ). Por ende, habrá que imponerle las costas del recurso, ex Art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la legal representación de "CONAVINSA, S.A.", y desestimando el interpuesto por la legal representación de D. Luis y "N.I. Ingenieros, S.L.", debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda, condenar a "CONAVINSA S.A." a que pague a la actora la cantidad de 95.626,69 euros de principal e intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la primera sentencia. Sin condena en las costas de ninguna instancia. Y con condena a la parte impugnante de la sentencia (D. Luis y "N.I. Ingenieros, S.L.") al pago de las costas de esta alzada relativas a su recurso.

Devuélvase el depósito a la primera y dése al de a segunda el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Interés Casacional y/o Infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.