Sentencia CIVIL Nº 746/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 893/2015 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.
JUICIO ORDINARIO N.º 821/2013.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 893/15
SENTENCIA N.º 746/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 821/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, sobre
incumplimiento contractual, seguidos a instancia de la entidad mercantil BILCOM TECHNOLOGIES S.L.,
representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Moyano Perez y defendida
por el Letrado Don Ignacio Rodríguez Tucho, frente a la entidad mercantil BESTSELLER WHOLESALE SPAIN
S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis López Soto y defendida
por el Letrado Don Francisco Javier Marín Conejo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 27 de mayo de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 821/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de BILCOM TECHNOLOGIES S.L. frente a BESTSELLER WHOLESALE SPAIN S.L.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de comenzar con la exposición de los diversos motivos del recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia quedesestima la demanda formulada por la entidad mercantil BILCOM TECHNOLOGIES S.L., en la que interesaba que se condenara a la demandada a abonar la cantidad de 178.020 4, 83 € en concepto de indemnización por daños materiales y morales derivados del incumplimiento por la demandada de las obligaciones contraídas en virtud del contrato suscrito entre las partes, se hace necesario exponer los motivos en los que ambas partes fundan la pretensión y oposición a la misma respectivamente, tal y como son expuestos en la sentencia recurrida. La demanda rectora de la litis se funda en los siguientes hechos: 1.- El 28 de julio de 2011 Bestseller Wholesale Spain S.L.U. (franquiciador y demandado) y Bilcom Technologies S.L.U. (franquiciado y demandante) celebran un contrato de franquicia en España de la marca de ropa para niños NAME IT, contrato de duración pactada de 5 años, por el que el franquiciador cede al franquiciado un negocio cuya estrategia se basa en la presencia y expansión continua de la marca mediante un plan de apertura de tiendas por toda España, parte de Portugal y el resto de Europa.

2.- Para financiar la inversión requerida por el proyecto, Bincom Technologies S.L.U. suscribió una línea de financiación ICO por importe de 200.000€ importe que respondía a las estimaciones previamente presentadas por la demandada. 3.- El 22 de septiembre de 2011 la tienda NAME IT abrió al público en el centro comercial de Max Center ubicado en Barakaldo. 4.- La demandada incumplió el plan de presencia, desarrollo y expansión de la marca NAME IT, incumplimiento que supuso una vulneración del artículo 2 del Real Decreto 201/2010 relativo a la actividad comercial en régimen de franquicia que determinó que la demandada asumiera a partir del mes de marzo de 2012 los gastos de alquiler del local y parte de los gastos publicitarios. 5.- El 12 de julio de 2012 se celebra una reunión en la que se comunica al franquiciado la decisión de cancelar su proyecto de expansión y creación de franquicias en España y suprimir todos los departamentos, y se ofrece a la actora la posibilidad de continuar el negocio pero al margen del modelo de franquicia para convertirse en una tienda multimarca por cuenta y riesgo de la actora, rechaza la oferta por la actora por entender que la misma suponía una modificación sustancial del contrato, la demandada decidió unilateralmente retirar la asistencia técnica y comercial, signos distintivos, provisión de género y procedió a resolver el contrato de arrendamiento del local, acción que supuso un incumplimiento de la cláusula 26 del contrato celebrado entre las partes. 6.- Para el caso de que se entienda que la estipulación 28.3 del contrato afecta a los conceptos reclamados en este proceso, se solicita la declaración de nulidad de la citada cláusula por aplicación del artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

La parte demandada funda su oposición en los siguientes motivos: 1.- Que el 28 de julio de 2012 las partes suscribieron un contrato de colaboración, contrato mercantil atípico por el que Bestseller concede a Bilcom un derecho no exclusivo para la venta de determinados productos Bestseller y la gestión de comercios minoristas, adquiriendo el socio colaborador dichos productos en nombre propio y vendiéndolos por su cuenta y riesgo, por tanto, correspondía al socio tener capacidad y solvencia suficiente para llevar a cabo tal desarrollo, sin que en ningún momento se le exigiera al socio solicitar un crédito ICO como así hizo, pues corresponde a cada empresario el deber de poner los medios necesarios y asumir los riesgos que tenga por conveniente en el desarrollo de su negocio. 2.- El contrato celebrado entre las partes es un contrato mercantil atípico, sin que pueda calificarse de contrato puro de franquicia, por tanto, el contrato se rige fundamentalmente por la voluntad de las partes pudiendo aplicarse con carácter subsidiario el régimen legal aplicable al contrato de franquicia. Contrato que fue negociado y libremente pactado por las partes, prueba de ello es que la propia actora propone y admite determinadas modificaciones en el mismo, por tanto las cláusulas contractuales no pueden considerarse que fueron unilateralmente impuestas por la demandada. 3.- Bestseller ha cumplido el contrato y las obligaciones asumidas en el mismo, proporcionando al socio la información de las campañas publicitarias, el material de marketing y suministrándole productos para que éste los venda a los clientes en su tienda. 3.- Bilcom ha incumplido las obligaciones contractualmente asumidas, más concretamente: a) La obligación relativa a la cláusula sexta en su punto cuarto, es decir, no cumple las previsiones de expansión a través de un plan de apertura de tiendas para la venta en exclusiva de prendas de la marca NAME IT. b) tampoco con la obligación relativa a la cláusula novena en sus puntos tercero y cuarto, es decir, incentivar las actividades de marketing y publicidad, más al contrario fue Bestseller la que con la finalidad de incentivar las ventas y ayudar al socio la que ha costeado toda la publicidad y el marketing que ha desarrollado la única tienda que tenía abierta desde el mes de marzo y asumió las gastos de arrendamiento del local con la finalidad de dar viabilidad al contrato ante la falta de capacidad económica y de implicación del socio 4.- En el mes de junio de 2012 se celebra una reunión en la que a petición de Bilcom se cancela el proyecto de negocio y se resuelve el contrato de colaboración. Por tanto, como consecuencia de la previa resolución unilateral del socio, Bestseller resuelve el contrato de arrendamiento lo que implicaba que Bilcom tenía que acordar a su vez: la resolución con la propiedad, la liquidación de stock de prendas, despido de los trabajadores del socio y liquidación de mobiliario conforme a las reglas del contrato. En la citada reunión y como muestra de la buena fe contractual y con la finalidad de aminorar las consecuencias y daños derivados de la resolución unilateral del socio le planteó alternativa al cierre consistente en la continuación del negocio como mayorista liberándole de la obligación de exclusividad, propuesta que el socio rechazó. 5.- Las obligaciones contractuales incumplidas por la actora tienen el carácter de esencial y según la cláusula 26.1 del contrato su incumplimiento podría determinar la resolución. 6.- Las cantidades reclamadas carecen de fundamento alguno, son absolutamente improcedentes y ni siquiera están justificadas, más al contrario, la decisión de Bilcom de no continuar con el proyecto ha supuesto a la demandada el gasto total de unos daños y perjuicios que se reserva el derecho a reclamar en el juicio que corresponda por un importe total de 220.378, 34 €.



SEGUNDO .- En la sentencia apelada se considera acreditado que la entidad demandada, BESTSELLER WHOLESALE SPAIN S.L, es una entidad mercantil dedicada a la venta de ropa al por mayor, negocio de empresa desarrollado fundamentalmente a través de clientes multimarca (el cliente compra ropa a Bestseller así como a cualquier otro proveedor) y a través de las denominadas 'tiendas concepto' mediante las que los clientes no sólo venden las marcas de Bestseller sino que además adquieren el uso de la marca (testifical de D. Jose Enrique ). Asimismo declara probado que la entidad demandada promovió la captación de clientes potenciales con la finalidad de poner en marcha el proyecto NAME IT para implantar en mayor medida la marca en el territorio español, resultando finalmente elegida la entidad actora BILCOM THECHNOLOGIES S.L., que estaba interesada en el proyecto y plan de expansión del negocio, con quien celebró el 23 de marzo de 2011 (sic) un contrato de colaboración por el que BESTSELLER cedió a BILCOM un derecho no exclusivo para la venta en nombre propio y por su cuenta y riesgo de los productos 'bestseller', para la gestión de los comercios minoristas dentro de la zona marketing (estipulación quinta y sexta del contrato, documento 1 de la demanda), así como para hacer uso de las marcas comerciales. Contrato por el que la entidad demandada no sólo se obligaba a suministrar productos sino también a proporcionar al socio información de las campañas publicitarias, el material de marketing y prestaba asesoramiento (documento 1 de la demanda). Asimismo en la sentencia recurrida se considera que el contrato suscrito entre la partes es un contrato atípico regido por la voluntad de las partes, que si bien participa de la naturaleza del contrato de franquicia al compartir los principales elementos de ese contrato, no puede ser calificado de franquicia pura, pues estima que falta uno de los elementos característicos del contrato de franquicia, al no estipularse el pago de un canon, ni una comisión sobre las ventas, quedando el beneficio directamente en la vendedora. Igualmente no considera acreditado el incumplimiento contractual imputable a la demandada, sino al contrario, considera la juzgadora a quo que de la valoración conjunta de la prueba practicada se desprende que la resolución del contrato fue motivada por un previo incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por la demandante, principalmente del cumplimiento del plan de expansión o desarrollo, y que dicho incumplimiento no fue motivado por una voluntad obstativa y deliberada al incumplimiento del plan de expansión, sino debido a la no obtención de los beneficios esperados con la apertura de la primera tienda, situación que fue empeorando y ello a pesar de la asunción por parte de la entidad Bestseller del pago de servicios que correspondía a Bilcom, concluyendo que el desarrollo y éxito del proyecto dependía inicialmente de la capacidad económica del inversor, sin que conste acreditado que la falta de rentabilidad del negocio fuese debido a un incumplimiento relevante de las obligaciones contractualmente asumidas por la demandada, ni se puede convertir a la demandada en responsable del riesgo empresarial que asumió la actora, lo que lleva en la instancia a la desestimación de la demanda.



TERCERO .- En el recurso interpuesto por la parte actora se alega la incorrecta apreciación de la prueba, y en concreto, se discrepa de que el juzgador tome en consideración principalmente el testimonio de don Jose Enrique , para sustentar su decisión, llegando a manifestar que dicha persona actualmente no mantiene relación laboral con la demandada, lo que para la juzgadora de instancia refuerza su carácter de testimonio filial, lo cual es incierto, ya que el mismo ha sido ininterrumpidamente el administrador único de la demandada desde hace 18 años y por tanto, el interés en la causa es directo y su testimonio poco fiable, no siendo el mismo director de unaa empresa cualquiera, sino precisamente de la demandada, Sociedad limitada unipersonal administrada por el mismo, que entre otras cosas es la propietaria de la licencia de explotación de la marca 'Name it', y en consecuencia, con interés directo en la causa. Asimismo se discrepa de que el juzgador tome en consideración la prueba documental para señalar que si alguien ha incumplido el contrato ha sido la parte actora, por no haber cumplido con la obligación de realizar el plan de expansión, cuando dicha obligación no pudo llevarse a cabo por la razón de que la demandada resolvió el contrato antes, no pudiendo la actora cumplir con la obligación de abrir un local en 2012, porque el contrato fue resuelto por la demandada en julio de 2012, cuando todavía quedaba medio año, habiéndose acreditado con el documento número 33 que se estaba negociando con otros centros comerciales con el objeto de cumplir el plan de expansión, y como se puede comprobar con la prueba documental, el contrato de franquicia se celebró el 28 de julio de 2011 y la apertura de la tienda se realizó el 21 de septiembre de 2011, es decir en dos meses se abrió una tienda, por lo que había tiempo y voluntad por parte del apelante, cometiendo un error el juzgador a quo a la hora de colocar cronológicamente los acontecimientos, confundiendo incluso la fecha del contrato que es de 28 de julio de 2011 y no de 23 de marzo. Se añade que también se incurre en error a la hora de valorar la prueba documental cuando se indica que el desarrollo y éxito del proyecto dependía inicialmente de la capacidad económica del inversor, ya que como se establece en el documento número tres, el modelo de negocio de la franquicia depende de la presencia y expansión de la marca, es decir, del posicionamiento de la marca en la mente del público a través de su presencia en los centros comerciales a lo largo de la zona geográfica, y el documento 22 acredita el incumplimiento del plan de expansión de la marca para el resto de la geografía de España que le correspondía a la demandada y el impacto que tiene en las ventas, y de hecho, tres años después, no hay ninguna tienda 'Name it' en toda España, teniendo en cuenta la amenaza inminente de rescate a España en aquella fecha que no auguraba unas buenas perspectivas económicas y por eso desde Dinamarca, sede de la empresa matriz, se decidió cerrar un negocio que estaba costando despegar, abundando en el documento 34 que evidencia la deficiencia de estrategia de la marca de la demandada. Estima la recurrente que en la sentencia apelada se ha pasado por alto que el objeto del proceso es esencialmente demostrar que la demandada resolvió el contrato de franquicia antes de la duración pactada de cinco años, obviándose el documento número 31 consistente en Burofax por el que la demandada resuelve el contrato de arrendamiento del local, lo que confirma la resolución unilateral del contrato por la misma, estimando errónea la valoración de la prueba porque incurre en varios errores en su apreciación, en concreto, en la cronología de los hechos, ya que se imputa al actor un incumplimiento cuando estaba a tiempo de cumplirlo, y al testimonio de don Jose Enrique , apreciado como un testimonio imparcial, cuando se trata de un testimonio muy parcial e interesado, además de omitirse en la sentencia un pronunciamiento sobre el documento 23, documento 31 y el desistimiento del contrato de arrendamiento aportado de contrario, documentos que se refieren al objeto mismo de la causa, limitándose el juzgador a hablar en términos muy generales de la prueba, sin apenas motivar su decisión.



CUARTO .- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



QUINTO .-La Sentencia apelada concluye que hubo un incumplimiento previo del actor, hoy apelante, principalmente del plan de expansión o desarrollo. La discrepancia con la valoración probatoria realizada en instancia se funda fundamentalmente en el valor probatorio que se le ha otorgado a la declaración del testigo don Jose Enrique , que la parte recurrente estima que su testimonio no es imparcial, y a la ausencia de valoración de los documentos 23 y 31 de la demanda y desistimiento del contrato de arrendamiento aportado por la parte demandada. Asimismo, el recurrente alega que se incurre en error en cuanto al iter cronológico contractual, y que incluso no se indica correctamente la fecha de celebración del contrato que no tuvo lugar el 28 de julio de 2011, y no en marzo de 2011. El contrato suscrito por las partes se aporta como documento número uno de la demanda, a los folios 28 y siguientes, que las propias partes lo denominan contrato de colaboración, que no de franquicia, como sigue sosteniendo la parte apelante, estando firmado el 28 de julio de 2011, como así consta en las firmas del contrato al folio 54, si bien, se aporta también por la parte actora con la demanda como documento uno bis, a los folios 68 y siguientes, el contrato como anexo a un correo en el que en dicho correo se denomina al contrato de cooperación, con los anexos pertinentes, estando fechado el correo el 23 de marzo de 2011, lo que ha debido llevar a la juzgadora de instancia a considerar tal fecha como la de la firma del contrato. En el citado contrato, que esta sala comparte con la instancia que no se trata de un contrato de franquicia, sino un contrato como las mismas lo denominan de colaboración o cooperación regido por lo pactado por las partes, se recogen una serie de estipulaciones que conviene tener en cuenta. En primer lugar, en cuanto a la fecha de entrada en vigor se establece en el apartado tres que tendrá lugar en el momento de la firma del mismo o en la fecha de apertura del primer comercio minorista, lo que tenga lugar antes, siempre que el socio hubiera abonado la garantía mencionada en la cláusula 25. Por tanto, apegándose la primera tienda de septiembre de 2011, debemos considerar el contrato entró en vigor el 28 de julio de 2011. En cuanto a la concesión de derechos, en el apartado 4.1 se establece: 'BESTSELLER concede al Socio un derecho no exclusivo para la venta de los productos BESTSELLER y para la gestión de los Comercios Minoristas dentro de la Zona de Marketing, así como para hacer uso de las Marcas Comerciales en virtud de las disposiciones del presente Contrato y del Anexo 2.1. (k). El Socio acepta que los productos BESTSELLER también se vendan on line en la Zona de Marketing.' El régimen jurídico del contrato según consta en el apartado 5 es el siguiente: '5.1 El Socio adquirirá y venderá los Productos BESTSELLER en su nombre propio y a su costa y riesgo, por lo que se le considerará minorista autónomo. Por ello, BESTSELLER no será responsable ni legal ni económicamente de las operaciones realizadas por el Socio.' En cuanto a las obligaciones del actor se establece en el apartado 6.4, que el Socio deberá abrir y operar al menos un Comercio Minorista en 2011 y al menos un Comercio Minorista cada año desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2016, según el anexo 6.4 (Plan de Desarrollo). Si el número de Comercios Minoristas fijados en el citado anexo no son abiertos y en funcionamiento en los tiempos establecidos, el período de la rescisión establecido en la sección 26.1 cesará, quedando no obstante el socio dispensado durante los periodos afectados por fuerza mayor. En la sección 26.1 se establece que ninguna de las partes podrá rescindir el contrato antes del 30 de junio de 2016 excepto en el caso de incumplimiento grave de sus respectivas obligaciones en virtud de la sección 27 o si el requerido número de Comercios Minoristas no son abiertos y en funcionamiento según el anexo 6.4 y lo establecido en la sección 6.4. La sección 27 se refiere al incumplimiento, estableciendo que ambas partes podrán rescindir el contrato con efectos inmediatos si la otra parte se encuentra en situación de incumplimiento grave de sus respectivas obligaciones en virtud del presente contrato, enumerando en la sección 27.4 una serie de supuestos de incumplimiento sustancial del socio, de carácter enumerativo no taxativo.

Vamos a exponer a continuación el contenido de los documentos de cuya valoración discrepa la parte apelante. El documento número 22 aportado con la demanda, a los folios 266 y siguientes, consiste en correo electrónico remitido por el administrador de la mercantil actora, don Candido a doña Florencia -de la demandada- en el que el primero les pone de manifiesto los diferentes escenarios posibles y las acciones a realizar en los próximos meses, indicando en el apartado B que el peor escenario posible es que se continúe con el ritmo actual de ventas, no se abran más tiendas ni se realice ningún tipo de publicidad por parte de la demandada, de modo que tuviera que reducir aún más el personal, disminuir el volumen de compras y negociar lo máximo posible la renta a poder aproximarse al punto '0', e incluso, indica don Candido en dicho correo que el peor escenario posible es 'que continuemos como hasta ahora', indicando a continuación una serie de acciones a realizar en los próximos meses. Asimismo se finaliza el correo indicando que considera que BESTSELLER debería asumir su parte de responsabilidad por el hecho de que no se ha realizado la expansión planificada, ya que para septiembre del año pasado se supone que deberían estar abiertas dos o tres tiendas más, y del hecho de que no se haya realizado ningún tipo de publicidad de la marca. Como documento número 23, se aporta con la demanda un correo electrónico de doña Florencia , por parte de la demandada, a don Candido , administrador de la actora, en cuya traducción, a los folios 271 y siguientes, se recoge lo que parecen ser las líneas de un acuerdo, y en el que se indica una negociación con Fermín (arrendador del local), que pasa por continuar hasta enero o febrero de 2013 o por cerrar definitivamente el negocio de forma inmediata. De los términos de dicho documento parece deducirse que se trata de una negociación para cerrar de forma inmediata o en un breve plazo el negocio, pero el mismo parece partir de una negociación previa entre las partes porque ya se hace referencia a que la actora tendrá que informar a las autoridades sobre el ERE (sic) para sus empleados, así como la negociación con el arrendador del negocio, la persona que se hará cargo de los equipos informáticos, las posibilidades de liquidar las existencias, etc., constando al final del documento un texto trasladado a petición de don Candido , indicando que presenta a BESTSELLER una solicitud de indemnización por una inversión de 180.000 € que no ha conseguido amortiza aún a causa de la cancelación del proyecto de BESTSELLER, no viendo que continuar con el proyecto como cliente mayorista pueda ser una opción, ya que no se conoce la marca y no hay una publicidad para marketing que apoye una tienda tan grande, además, sobre todo, de que el alquiler es demasiado elevado. El siguiente documento aportado por la actora con el número 24 es un correo electrónico enviado por doña Florencia a don Candido ajuntando burofax a enviar a Fermín . En dicho burofax fechado el 26 de julio de 2012, BESTSELLER comunica a Fermín en cuanto al local alquilado en virtud de contrato con fecha 28 de julio de 2011 que, por la notoria situación de crisis económica general y, en particular, por la importante caída de visitantes y clientes que está sufriendo el citado centro comercial debido al cierre de varios locales, la explotación del local es absolutamente inviable, habiendo incurrido en pérdidas permanentes y, de forma muy especial, en el último año; y ante la situación deficitaria del local, la situación se agrava de los últimos meses no siendo posible mantener la explotación del mismo por más tiempo, procediéndose a poner en liquidación la mercancía de la tienda la próxima semana, comunicándoles que con fecha 31 de agosto de 2012 se procedería a cerrar definitivamente local, desalojándolo y poniéndolo a su disposición. Como documento número 25 de la demanda, a los folios 278 y siguientes, se aporta por la parte actora el contrato de trabajo de doña Sagrario y el finiquito firmado por la misma, habiendo tenido una duración del contrato desde el 12 de marzo de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012, acompañándose como documento número 26 el contrato de trabajo y finiquito de don Sabino , con una duración del 12 de marzo de 2012 al 13 de julio de 2012. Asimismo se aporta como documento 28 la carta remitida por don Candido al dueño de la demandada, a quien expone la comunicación de que BESTSELLER abandona su proyecto Retail en España debido a la situación económica de nuestro país, forzándose al cierre de la tienda abierta hace menos de un año, y con la única alternativa de continuar con una tienda multimarca cualquiera, exponiéndole la situación de inversión de 250.000 € en el negocio y de la deuda con el banco por un préstamo de 175.000 €, alegando que confiaba en el proyecto que presentó BESTSELLER, según el cual ese mismo año se iba a realizar una expansión en España, con la apertura de varias tiendas a nivel nacional y con el consiguiente apoyo de publicidad y marketing. Como documento número 30 se aporta un correo de doña Florencia a don Candido indicándole que ' Juan Enrique ' (debemos entender el dueño de la demandada) podría recibirle en la oficina de Madrid. En el mismo correo se indica que la tienda cierra el 31 y que sería conveniente dar por terminado el contrato con don Candido el mismo día, 'en la forma que habíamos quedado liquidado todo'. El documento aportado como número 31 consiste en un burofax de 21 de enero de 2013, a los folios 297 siguientes, remitido por el letrado de la parte actora a don Jose Enrique reclamando el pago de la indemnización por incumplimiento del contrato de franquicia suscrito con fecha 28 de julio de 2011. Dicha misiva consta contestada mediante burofax por la parte demandada, a los folios 783 y siguientes, con fecha 12 de febrero de 2013, negando el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por dicha parte e indicando que la liquidación del comercio minorista fue iniciada con motivo de la decisión de cierre del negocio por las constantes pérdidas que el actor estaba sufriendo. La parte actora, ha practicado para sustentar y fundamentar su pretensión indemnizatoria por el incumplimiento que imputa a la parte demandada, exclusivamente prueba documental. Es cierto que de los diversos documentos cuyo contenido se ha expuesto se desprende la voluntad de abandonar el negocio en España por parte de la demandada, pero igualmente, la precaria situación del negocio por el propio reconocimiento de la parte actora de la situación de un ritmo lento de ventas, que se hace constar en el correo de 18 de marzo de 2012, y de un posible escenario en el que se continuara con el mismo ritmo de ventas sin apertura de más tiendas y sin ningún tipo de publicidad por parte de la demandada.

En cuanto a las alegaciones relativas a la prueba testifical de D. Jose Enrique , de cuya imparcialidad duda la parte apelante y que alega que pretendió confundir al juzgado, debemos tener en cuenta que la parte actora, hoy apelante, pudo formular tacha de dicho testigo, ya que consta al folio 228 que el letrado de la actora dirige la reclamación de la indemnización por incumplimiento a la atención de don Jose Enrique , e igualmente, al folio 306, en contrato de cooperación aportado por la demandada, interviene don Jose Enrique en calidad de apoderado de la entidad demandada, así como comparece en tal calidad en el folio 383, y en el propio contrato de subarriendo suscrito entre la parte actora y la demandada actuando en representación de ésta, figura como apoderado don Jose Enrique , al folio 552, así como en otros documentos aportados por la demandada en la que también figura don Jose Enrique como apoderado, así en el folio 713 y en el folio 732, por lo que en modo alguno se puede aducir que no se conociera ni por la parte actora ni por la juzgadora de instancia la relación del testigo con la demandada.

Estimamos que ambas partes negociaron la resolución del contrato como demuestra el hecho de la coincidencia temporal de la resolución del contrato de arrendamiento el 31 de agosto por parte de la demandada y de la extinción del contrato de trabajo de una de las trabajadoras por parte de la actora.

Es cierto que tanto la extinción del contrato de arrendamiento como la extinción del contrato de trabajo se producen antes de que hubiera finalizado el año 2012, en el que conforme al plan de desarrollo al que se había comprometido la parte actora debería abrirse la segunda tienda, pero efectivamente no apreciamos por la documental aportada una voluntad de dicha parte en continuar el negocio, sin que tampoco podamos estimar que ello obedezca a una voluntad unilateral de la parte demandada, ya que lo que consta es, de una parte, que el ritmo de ventas no era el previsible, y de otra, que pesó en la parte demandada la situación de crisis económica y la propia situación del negocio por la escasez de clientes y el cierre de otros negocios en el mismo centro comercial. Resulta trascendente a estos efectos la sección 5 del contrato de colaboración en el que se establece que el Socio se obliga a vender los productos de la demandada en su propio nombre y a su costa y riesgo, por lo que se considerará minorista autónomo, y que la demandada no será responsable ni legal ni económicamente de las operaciones realizadas por el Socio. Estimamos que nos encontramos ante una resolución del contrato por ambas partes, y no unilateral de la demandada, precisamente por la propia coincidencia temporal entre la extinción del contrato de arrendamiento y la extinción del contrato de trabajo de doña Sagrario , sin que exista un incumplimiento contractual imputable a una de las partes, sino que las circunstancias sobre el ritmo de ventas y crisis de España determinaron la decisión de ambas partes de dar por resuelto el contrato, por imposibilidad de ambas de cumplir con lo comprometido, y por no haberse cumplido las expectativas que ambas partes tenían al contratar. Por otra parte, cabe tener en cuenta que la parte demandada que suscribió el contrato arrendamiento, a su vez firmó contrato de subarriendo con la parte actora, aportados dichos contratos como documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda, habiendo incluso asumido el pago de gastos del alquiler, como reconoce la parte actora. Esta sala no considera que del documento número 23 aportado por la parte actora se desprenda una resolución unilateral del contrato por parte de la demandada, tal y como se ha expuesto, de su contenido se desprende que las negociaciones se habían iniciado con anterioridad, y que ya se había pactado tanto el cierre del negocio como la extinción del contrato de arrendamiento y la extinción del contrato de trabajo. El resto de documental propuesta por la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba de un incumplimiento contractual del demandado que genere la obligación de indemnizar, no estimamos que sirva para acreditarlo, sin que el riesgo del negocio quepa trasladarlo a la parte demandada ni apreciamos en la misma un incumplimiento imputable de sus obligaciones, tal y como hemos expuesto.

Por todo ello, estimamos que la parte actora no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar el incumplimiento del contrato por la parte demandada que le dé derecho a reclamar la indemnización interesada, debiendo ser confirmada la resolución apelada por la que se desestima la demanda, si bien, apreciamos dudas fácticas que estimamos justifican que no se haga una expresa imposición de las costas de la primera instancia, porque ciertamente la resolución se produce cuando aún no había transcurrido el plazo para abrir la segunda tienda.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, si bien, en el presente caso, las dudas fácticas expuestas justifican que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil BILCOM TECHNOLOGIES S.L., contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, en el Juicio Ordinario nº 821/2013, la debemos confirmar y confirmamos, excepto en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, que se revoca, acordando en su lugar, que no procede una expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/