Sentencia CIVIL Nº 746/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 248/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº248/M-242/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1234/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 de ELCHE
SENTENCIA NÚM. 746/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a once de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 1234/16, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 4 de ELCHE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandante, Doña Martina , representada por la Procuradora Doña Yolanda Sánchez
Orts, con la dirección del Letrado Don Francisco García Cerrillo; y, como parte apelada, la parte demandada,
PRA IBERIA SLU, representada por la Procuradora Doña Irene Tormo Moratalla, con la dirección del Letrado
Doña María Rico Del Valle.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1234/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

4 de ELCHE se dictó Sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Sánchez Orts, en nombre y representación de Dª Martina contra PRA IBERIA S.L.U, que queda absuelta de las pretensiones dirigidas contra ella, con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante. Tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a la Sección novena de la Illma. Audiencia Provincial con sede en ELCHE dictándose auto de inhibición a esta esta Sección Octava en fecha veinticuatro de enero de dos mil diecinueve donde fue formado el Rollo número 248/M-242/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintisiete de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad del tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato de crédito suscrito entre las partes en la fecha 28 de abril de 2005 solicitando su 'eliminación e imposibilidad de la acreedora de exigir cantidad alguna por dicho concepto'. Del mismo modo solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula financiera reguladora del interés de demora con su eliminación del contrato y sin posibilidad de integración.

La Sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda al estimar la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada respecto de la pretensión de declaración de abusividad de la estipulación financiera relativa al interés de demora y respecto de la declaración de nulidad del contrato, por apreciar el interés remuneratorio fijado en el mismo como usuario, apreciando la excepción de cosa juzgada de oficio.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora entendiendo que no concurren los supuestos para apreciar la cosa juzgada. Recurría también el pronunciamiento de costas.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Sobre la cosa juzgada.

Tiene declarado el Roj: STS 3734/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3734 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 2598/2015 Nº de Resolución: 628/2018 Fecha de Resolución: 13/11/2018 Procedimiento: Civil Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP V 2602/2015, STS 3734/2018 , AATS 5659/2019 que 1.ª) El art. 400 LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide (apdo. 1), de modo que, a los efectos de la cosa juzgada , 'los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. 2.ª) Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo ).

En referencia a la alegación de nulidad del contrato por entender concurre un supuesto de interés remuneratorio usurario en el que la juez a quo aprecia de oficio la excepción de cosa juzgada.

La juez a quo estima que la parte demandada en el procedimiento monitorio tuvo que oponer en dicho procedimiento la declaración de nulidad del tipo del interés remuneratorio por ser usuario y del mismo modo la pretensión de abusividad de la estipulación referente al interés de demora.

En la Roj: STS 3553/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3553 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1005/2015 Nº de Resolución: 576/2018 Fecha de Resolución: 17/10/2018 Procedimiento: Civil Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP SS 94/2015 , STS 3553/2018 tras recordar que deben concurrir las tres identidades exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada...en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo . 5.- La causa de pedir, como reconocen los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los derechos de orden, excusión, división y extinción.

En referencia a la excepción de cosa juzgada referente a la pretensión de nulidad por abusiva/falta de transparencia de la cláusula reguladora del interés de demora, esta Sala se manifestó en supuesto distinto dentro de un procedimiento de ejecución hipotecaria en los siguientes términos.

Debemos abordar, en primer término, si es dable mantener la existencia de cosa juzgada , que derivaría, como se ha indicado, de no haber planteado por la parte ejecutada, en ningún momento, en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la entidad bancaria prestamista, el carácter abusivo de las cláusulas que sirvieron para fijar la cantidad adeudada. Se trataría, por tanto, de cosa juzgada sustentada en los arts. 400.2 y 222 LEC .

En aquel supuesto la demanda de ejecución hipotecaria se presentó en el año 2012 y En esa fecha, no se preveía en la LEC como causa de oposición al despacho de la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de cláusulas insertas en el título ejecutivo, con lo que no era posible al consumidor oponer esta circunstancia ni someterla a consideración judicial . Se recordaba en dicha resolución que Fue con la Ley 1/2013 cuando se reformó el art. 695.1.4 º y se incluyó, como causa de oposición, ' el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', previéndose un trámite (suspensión de la ejecución, comparecencia, práctica de prueba documental y dictado del auto resolutorio) que concluye, si se estima la causa, con el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución y, en otro caso, con la continuación de la ejecución, inaplicando la cláusula abusiva .

En el supuesto objeto de autos el procedimiento de ejecución es de un titulo procesal y en modo alguno puede oponerse por la parte demandada la existencia de cláusulas abusivas por cuanto el objeto de la ejecución no es el documento con fuerza ejecutiva que sirve de base para el contrato y en consecuencias de las condiciones generales de contratación de cuya abusividad pueda discutirse. En consecuencia nunca pudo oponerse en dicho procedimiento de ejecución por cuanto la Ley de Enjuiciamiento Civil solo lo prevee para el supuesto de ejecución de titulo no judicial y ejecución hipotecaria.

En este sentido se cita por las partes la Roj: STS 3373/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3373 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 392/2015 Nº de Resolución: 526/2017 Fecha de Resolución: 27/09/2017 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP BI 2617/2014, STS 3373/2017 en la que 4.- Los Sres.

Faustino y Visitacion interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Celeris, en la que solicitaron la nulidad por abusivas de las mencionadas cláusulas, y ante la dificultad de anular el proceso de ejecución hipotecaria, por haber sido transmitida la vivienda a terceros, solicitaron la condena a la entidad prestamista a indemnizar a los prestatarios en 162.450 ?. Subsidiariamente, solicitaron la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios y, derivadamente, de la liquidación de intereses realizada en el proceso monitorio, y la condena de la entidad ejecutante a la devolución de la cantidad percibida por dicho concepto (11.048,19 ?). Subsidiariamente, que se recalcularan los intereses conforme a lo previsto en el art. 1108 CC . 5.- Celeris se opuso a la demanda y alegó la caducidad de la acción, por haber transcurrido más de cuatro años desde la perfección del contrato; y la extemporaneidad del ejercicio de la acción de nulidad, por haberse resuelto el contrato de préstamo antes de la interposición de la demanda, y haberse seguido procedimiento de ejecución hipotecaria de las fincas que garantizaban el préstamo sin oposición de los ejecutados. Alegó, además, que los prestatarios recibieron una oferta vinculante antes de la firma del contrato de préstamo a través de la empresa de asesoramiento financiero con la que contrataron, y que tuvieron a su disposición el proyecto de escritura en la notaría; que la escritura fue leída en su presencia por el notario; que la cláusula de gastos no se aplicó a efectos de servir como fundamento de la ejecución; que el contrato fue resuelto anticipadamente por impago consecutivo de cuatro cuotas; y que la cláusula de interés de demora no es abusiva en atención a las circunstancias del caso.

Habiendo sido desestimada la excepción de cosa juzgada en el acto de la Audiencia Previa de dicho procedimiento el Tribunal Supremo declara en su fundamento jurídico

SEXTO: Conclusión: improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior. 1.- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación 'no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan'. Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses. 2.- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art. 695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM.

En referencia a esa última sentencia el Tribunal Supremo indica con anterioridad 2.- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá ?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, 'el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'. En nuestro supuesto al igual que en el supuesto de referencia del Tribunal supremo debe estarse a sus palabras 3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas . Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que en modo alguno puede apreciarse a juicio de esta Sala la excepción de cosa juzgada por cuanto no pudo oponerse como causa de oposición al ser un procedimiento de ejecución de titulo judicial/procesal y no de ejecución de titulo extrajudicial ni ejecución hipotecaria. Aun cuando pudiera pensarse que de oficio dicha abusividad pudo ser apreciada por el juzgador debe indicarse como establece el Tribunal supremo que en la fecha del dictado del titulo objeto de ejecución judicial/procesal ni en el momento del requerimiento dentro de la ejecución no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM el 28 de julio de 2016 . En todo caso la apreciación de oficio de dicha abusividad no puede perjudicar al consumidor que no puedo alegarla en el procedimiento de ejecución judicial/procesal. En este sentido tras la reforma del articulo 815 realizado por la 7 octubre 2015 se establece Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible. El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador. Ahora bien tal y como se ha indicado por el Tribunal Supremo la apreciación de oficio de la nulidad no puede perjudicar al consumidor.

Distinto es el supuesto de la pretensión declarativa de nulidad del contrato por concurrir un supuesto de interés usurario. La parte pudo y debió oponer en el procedimiento monitorio dicha alegación de nulidad.

Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en su articulo 815 al regular la a dmisión de la petición y requerimiento de pago que el secretario judicial requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue de forma fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada .

En consecuencia procede confirmar la apreciación de oficio de la autoridad de cosa juzgada de la resolución recaída en el procedimiento monitorio de referencia en cuanto a la pretensión de nulidad del contrato por concurrir un supuesto de préstamo usurario. Por el contrario no procede dicho pronunciamiento respecto de la pretensión de nulidad por abusividad de la cláusula financiera del interés de demora por los términos expuestos.

TERCERA.- En referencia a la pretensión por el actor la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

Puede leerse en la citada cláusula que el tipo del interés de demora será 'el 25% anual'. En consecuencia el interés de demora pactado excede en mas de dos puntos al 21% pactado o lo que es lo mismo al tipo del 23% debiendo acordarse su nulidad.

En efecto la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora 'debe ser la continuación del devengo del interés remuneratorio'.

Y, efectivamente, al amparo de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el criterio de esta Sala queda igualmente plasmado en la referida Sentencia de 4 de noviembre de 2016 , de la siguiente manera: 'El contrato de préstamo preveía un interés de demora anual consistente en añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora. La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015 fija como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado '.

La citada STS de 22 de abril del 2015 se pronuncia (fundamento de derecho sexto, bajo la rúbrica ' Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo ') sobre esta cuestión, analizando minuciosamente la jurisprudencia sentada al respecto en varias sentencias del TJUE, y adoptando el criterio (con una extensa justificación, que no consideramos preciso transcribir, por la meridiana claridad de la sentencia citada, a la que nos remitimos), que este Tribunal mantendrá y aplicará en la presente resolución (pues idéntica posición adopta la también referida STS de 3 de julio del 2016 . Cláusula de interés moratorio: abusivo si excede en dos puntos del interés remuneratorio), de que el carácter abusivo de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio, que han de ser suprimidos, de un modo completo, y no simplemente reducidos a magnitudes que excluyan su abusividad.

Lo que, en el caso que nos ocupa, ha de significar, la aplicación del interés remuneratorio pactado.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia dictada el 7 de Agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , ha venido a confirmar y ratificar la doctrina del Tribunal Supremo referente a la abusividad de la cláusula de intereses de demora que establece un incremento de más de dos puntos sobre el interés remuneratorio, en los contratos de préstamo celebrados con consumidores. En su fallo establece lo siguiente: '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio. 3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.'' Pese a la manifestación en el suplico de la parte actora en el sentido de que integre el tipo de interés de demora declarado nulo por abusividad debe ser desestimada dicha pretensión por los términos expuestos. Por lo cual procede acordar la declaración de nulidad de la cláusula y en consecuencia la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora conllevará la continuación del devengo de los intereses remuneratorios pactados.

En efecto la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora 'debe ser la continuación del devengo del interés remuneratorio'. A Y, efectivamente, al amparo de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el criterio de esta Sala queda igualmente plasmado en la referida Sentencia de 4 de noviembre de 2016 , de la siguiente manera: 'El contrato de préstamo preveía un interés de demora anual consistente en añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora. La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015 fija como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado '. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.

En la más reciente, de fecha 3 de julio del 2016, el TS ha adoptado, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, establecer el mismo criterio para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado (25%) era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos (siendo el remuneratorio fijo inicialmente establecido en el tipo de 21% el limite máximo sería el de 23%) , razón por la cual, siguiendo la doctrina jurisprudencial indicada, debemos considerarlo abusivo y, por tanto, nula la cláusula que lo establece.

Por lo cual procede acordar la declaración de nulidad de la cláusula y en consecuencia la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora conllevará la continuación del devengo de los intereses remuneratorios pactados.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas que la parte demandada recurre, debe ser revocada la imposición de costas impuestas al actor y pro el contrario entender que siendo un supuesto de estimación parcial procede no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. Todo ello en aplicación del contenido del articulo 394 de la LEC .



QUINTO- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. Se confirma el pronunciamiento de cosa juzgada realizado de oficio por el juez a quo en referencia a la petición de nulidad del contrato objeto de autos al estimar la parte actora que pudiera concurrir un supuesto de interés remuneratorio pactado usurario.

Por el contrario se revoca la admisión de la excepción de cosa juzgado realizada por el juzgado de Instancia en referencia a la petición de declaración de abusividad de la cláusula reguladora del interés moratorio del citado contrato. En consecuencia se declara su nulidad y sustitución por el interés remuneratorio pactado. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Doña Martina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 bis de ALICANTE de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Se confirma la denegación de la pretensión realizada por la parte demandada de que 'se declare usurario el interés remuneratorio establecido en el contrato de crédito' celebrado entre las partes en la fecha 28 de abril de 2005 al estimar la concurrencia de cosa juzgada en el procedimiento.

2/ Con desestimación de la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada debemos declarar como declaramos la nulidad de la estipulación financiera reguladora del tipo del interés de demora del contrato de crédito celebrado entre las partes en la fecha 28 de abril de 2005 acordando su sustitución por el tipo de interés remuneratorio pactado.

3) Se declara que no ha lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

4) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 5) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandante para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 14