Sentencia CIVIL Nº 746/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 504/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00746/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0006571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000455 /2018
Recurrente: Onesimo
Procurador: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON
Abogado: MARIA CARMEN MONTESINOS MURCIA
Recurrido: Palmira
Procurador: MARIA JOSE VINADER MORENO
Abogado: FRANCISCO JAVIER CATALAN EUGENIO
Rollo Apelación Civil núm. 504/19
SENTENCIA Nº 746/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 504/2019, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº
455/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia), de esta capital, en el que ha sido parte actora, y
ahora apelante, D. Onesimo , representado por la procuradora Doña María Remedios Plana Ramón, y defendido
por la letrada Doña María Carmen Montesinos Murcia, y como demandada, y ahora apelada e impugnante,
Doña Palmira , representada por la procuradora Doña María José Vinader Moreno, y defendida por el letrado
D. Francisco Javier Catalán Eugenio. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso nº 455/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en fecha 12 de diciembre de 2018, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra.

Plana Ramón, en nombre y representación de D. Onesimo , seguida contra Dª. Palmira , acuerdo: 1°) La disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 19/03/2.005, con todos los efectos legales inherentes.

2°) La patria potestad de los dos hijos corresponderá a ambos cónyuges y se ejercerá de forma conjunta, debiendo consultarse y consensuar aquellas decisiones que afecten al menor, estableciendo el mecanismo de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, debiendo respetarlo.

3°) Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, en cuya compañía se encuentran desde el cese de la convivencia entre los cónyuges.

4°) El uso de la vivienda que venía siendo familiar y ajuar doméstico sito en DIRECCION000 se atribuye a los menores y a la madre custodia.

5°) Se establece el siguiente régimen de visitas mínimo entre el progenitor no custodio y los menores, salvo acuerdo entre las partes: - Lunes, Miércoles y Viernes, desde las 14:00 hasta las 16:00 horas, siendo recogidos del respectivo centro escolar y reintegrados al domicilio habitual de los menores. Y respecto a la menor, en tanto no acuda al centro escolar, la recogida y reintegro de aquella, tendrá lugar en el domicilio habitual de la menor.

- Fines de semana alternos, desde las 20:00 horas de los viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Caso de existir festivo o puente inmediato al fin de semana se anexionará a este último.

- Los días del cumpleaños y/O día del padre y/o de la madre, los menores estarán en compañía del progenitor a quien corresponda la celebración, en horario de 12:00 a 20:00 horas si el día no es lectivo y, en el horario de 14:00 a 16:00 horas, si el día es lectivo.

- Las estancias vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, en los siguientes períodos, salvo acuerdo en contrario: En Navidad, el primer período comprende desde el último día lectivo del curso escolar de los menores a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero.

En Semana Santa, el primer período comprende desde las 20:00 horas del último día lectivo del curso escolar de los menores hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y; el segundo período desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas del Domingo siguiente.

En Verano, el primer período comprende desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio y desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

En caso de discrepancia en la elección de los períodos, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

- Fuera de las entregas y recogidas en el centro escolar, las mismas tendrán lugar en el domicilio habitual de los menores, pudiendo el progenitor no custodio delegar en familiares y/o terceras personas de su confianza a tal fin.

- Ambos progenitores garantizarán la libre comunicación de los menores con aquel progenitor que no se halle en su compañía en dicho momento, respetando los horarios de descanso y actividades de los menores.

6°) El progenitor no custodio abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos la cantidad mensual de seiscientos euros (600 euros/mes), a razón de 300 euros/mensuales por cada uno de ellos. Cantidad que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, durante las doce mensualidades de cada año. Cantidad que será actualizada conforme IPC u Organismo que lo sustituya.

Más la mitad de los gastos extraordinarios.

7°) Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª. Palmira por importe de doscientos euros mensuales (200 euros/mes) durante un período de dos años. Cantidad que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, durante las doce mensualidades de cada año.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D Onesimo , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Palmira , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso presentado de contrario e impugnación, acordándose dar traslado de la impugnación a la parte contraria. La representación de D Onesimo presentó escrito oponiéndose a la impugnación. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 504/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante, apelada e impugnante, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 2 de septiembre de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 8 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por D Onesimo , se alega, como primer motivo, infracción del artículo 90 del Código Civil y doctrina que lo interpreta por acordar la sentencia como medidas definitivas aquellas pactadas por las partes en una propuesta de convenio regulador de 26 de julio de 2016, no ratificado por las partes judicialmente, así como infracción de los artículos 1261, 1262, 1265, 1300 y 1310 del Código Civil . En resumen, se indica que el pacto que se hace valer trata sobre aspectos del artículo 90 del Código Civil, como es la contribución a los alimentos de los hijos; se citan resoluciones judiciales relativas al convenio regulador, contemplando la doctrina únicamente cuestiones patrimoniales, económicas y de carácter dispositivo. Que el convenio que se tiene en consideración en instancia debería ser considerado nulo por error del consentimiento del demandante.

En relación con el motivo anterior, la sentencia recurrida indica "es un hecho no controvertido entre las partes la existencia de un previo procedimiento iniciado de mutuo acuerdo entre las partes que finalmente se archivó por no ratificar la propuesta de convenio regulador que fue libremente suscrita y firmada en fecha 26/07/2016 por los progenitores (...), procede acordar las medidas en su día pactadas entre las partes en la referida propuesta de convenio regulador, con las siguientes matizaciones que se expondrán.(...), fundamentalmente porque existe un convenio regulador suscrito libremente entre las partes de fecha 26/07/2.016, en el que obraban las firmas de ambos cónyuges - aportado como doc.4 de la demanda- y que ambas partes reconocen existió y que incluso que se estuvo aplicando y cumpliendo al menos durante seis meses, como reconoció el propio demandante en el interrogatorio".

En el recurso de apelación se viene a cuestionar la eficacia del convenio regulador de fecha 26/7/2016, por lo que para dar respuesta al motivo ante alegado se debe de tener en consideración la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación.

La STS 615/2018, de 7 de noviembre, declara "La sentencia 572/2015, de 19 de octubre, afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Cita la sentencia de 24 de junio de 2015, que expone, en justificación de esa doctrina, que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán'.Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.'.

2.- Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero) o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997, los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

3.- Las declaraciones jurisprudenciales son clarificadoras al respecto.

La sentencia 217/2011, de 31 de marzo, reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007).Afirma que: 'La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que '[...] una vez homologado el convenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez', teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico'. En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c.'; la sentencia de 27 de enero de 1998, con cita de la anteriormente transcrita, afirma que 'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad'. La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene 'carácter contractualista', no se impide que al margen del mismo, 'los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.C.' (...). Sin embargo, en el supuesto que se enjuicia, y según se ha titulado en el encabezamiento de este fundamento de derecho, lo que se plantea es la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges, bien entendido que se trata de un convenio que se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, (...) que sí lo había suscrito con tal finalidad. La sentencia 325/1997, de 22 de abril, que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica. Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico. La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por (...), carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva. Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido. De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación. Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC. Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio. Algún tribunal ha criticado que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando este se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso. Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente diferente. Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad. 6.- De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas".

La STS 569/2018, 15 de octubre, refiere "La interrogante, y núcleo del debate de este motivo del recurso, es si son válidos, por ser materia disponible para los cónyuges, los acuerdos, como es el caso de autos, en los que aquellos pactan, para regular convencionalmente sus relaciones tras la ruptura matrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, como es la contribución de ambos cónyuges a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial.

El recurrente lo niega por ser de orden público y de ius cogens al afectar directamente a un menor de edad y no haber tenido acceso al órgano judicial para su aprobación u homologación.

6.- La sala, sin embargo, discrepa de tal argumentación.

Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores. En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto.

Los cónyuges redactaron de mutuo acuerdo un convenio regulador con la finalidad instrumental de presentarlo con la demanda de divorcio, convenio que fue suscrito por ambos.

Por razones que se ignoran la demanda no se presentó (se formuló demanda de divorcio a instancia de la esposa tres años más tarde), pero, según se colige de la contestación a la demanda del recurrente, confirieron al citado documento naturaleza de convenio privado, no aprobado judicialmente, para regir las relaciones de la separación de hecho. Según reconoce el recurrente, lo cumplieron ambas partes, aunque con irregularidades, dando razones de por qué dejó de cumplirlo, que lo anuda al incumplimiento por su esposa del régimen de visitas con su hijo menor de edad. La actora, y en base al acuerdo o convenio de fecha 22 de agosto de 2013, no aprobado judicialmente por no haberse sometido a su homologación, únicamente reclama los alimentos y prestaciones del menor. Por tanto, el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente. El demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor. (...). Finalmente, cabe traer a colación de lo que venimos manteniendo, el art. 235.5.3 del Código Civil de Cataluña, que hace depender la eficacia de los pactos fuera de convenio regulador y relacionados con los hijos menores del interés de éstos. Dispone que: 'Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento'.

Es el caso de autos en el que la sentencia recurrida no aprecia que la medida alimenticia acordada por los cónyuges a favor del hijo menor, y cuyo cumplimiento se exige, sea contraria a su interés".

De acuerdo con las resoluciones citadas se desestima el motivo alegado, no apreciándose, pues, infracción de los artículos 1261, 1262, 1265, 1300 y 1310 del Código Civil, ya que lo pactado en el convenio regulador surte efectos aunque no haya sido ratificado judicialmente, lógicamente siempre que lo estipulado no sea contrario al interés de los menores, lo que no ocurre en el presente caso a tenor de las alegaciones en que se fundamenta el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega infracción de los artículos 90, 93, 152, 142, 143, 145 y 146 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta por falta de proporcionalidad en la determinación de la pensión de alimentos en la cantidad de 300 € para cada uno de los hijos, y error en la valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica del actor y en el importe de la pensión alimenticia. Se indica, en resumen, que no se han tenido en cuenta las necesidades de los hijos ni la capacidad económica del apelante; que no se han aportado facturas o documentos algunos en relación con las necesidades especiales de los menores; que el apelante percibe un salario medio mensual de 1.150 € y no existen indicios de que su capacidad económica sea superior, haciéndose mención a los gastos que soporta.

En la impugnación formulada por Doña Palmira , se pretende que se fije expresamente el pago de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda, conforme a los artículos 148 y 93 del Código Civil.

La sentencia recurrida fija una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos de 300 € (600 € en total).

Se indica "fijar la misma cuantía de pensión de alimentos pactada en su día libremente por las partes en el convenio regulador de fecha 26/07/2.016, a razón de 300 euros/mes por cada uno de los hijos (...). Y ello es así porque el convenio libremente suscrito y firmado entre las partes, tuvo en cuenta las circunstancias patrimoniales de ambos conocidas y necesidades de los hijos comunes, en base a las cuales se consideró ajustado establecer la mencionada cuantía de pensión de alimentos. Siendo además dichas circunstancias concurrentes en ambos progenitores y en los menores prácticamente idénticas a las actuales, como quedó acreditado en el acto del juicio.

En efecto, el progenitor no custodio sigue trabajando en la misma empresa en la que prestaba sus servicios cuando suscribieron las partes el convenio regulador de fecha 26/07/2.016, esto es, para la empresa DIRECCION001 ., estando dado de alta en la mencionada mercantil desde el 1 de febrero de 2.004. Constando en autos nóminas del año 2.017 en las que obtiene unos ingresos netos oscilantes entre 1.100 y 1.200 euros/ mensuales (...). Sin embargo como sostiene la parte demandada, existen indicios de que el demandante dispone de mayor capacidad económica y mayores ingresos que los declarados en las nóminas aportadas".

Se desestima el motivo de apelación, pues a tenor de lo referido en el fundamento de derecho primero, en relación a la eficacia del convenio regulador, se considera procedente mantener el importe de la pensión de alimentos señalada en instancia, 300 € para cada uno de los hijos, que fue la estipulada en el convenio regulador de 26/7/2016, pues el apelante no ha demostrado que se haya producido una alteración sustancial de su capacidad económica, respecto de la que se tuvo en cuenta para fijar el importe referido, que justifique la rebaja de la pensión de alimentos en el sentido pretendido.

Se estima la impugnación formulada, en el sentido de que la cantidad de 300 € señalada en la sentencia recurrida tiene efectos desde la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con el artículo 148 del Código Civil.



TERCERO.- En el tercer motivo se alega infracción del artículo 97 del Código Civil , así como de los artículos 1225 y 1091 del Código Civil al acordarse una pensión compensatoria a favor de la demandada por importe de 200 € mensuales por un período de dos años. Se discrepa que no se le haya dado valor a la cláusula quinta del convenio regulador de 26/7/2016, en el que se renuncia expresamente al establecimiento de pensión compensatoria, pues precisamente sobre esta materia las partes pueden disponer libremente, discrepándose de lo razonado en instancia. Que no concurren los presupuestos exigidos por el artículo 97 del Código Civil, aludiéndose a que la demandada tiene posibilidades de trabajar, cuenta con 39 años, su estado de salud no se halla afectado y tiene cualificación profesional con estudios de farmacia; que no existe dificultad para incorporarse al trabajo por la situación de los menores. Subsidiariamente, se solicita que de establecerse pensión compensatoria, debería estar limitada hasta que la menor, Isabel , comience su asistencia a la enseñanza obligatoria.

En la impugnación formulada por Doña Palmira , se pretende que la pensión compensatoria reconocida a favor de la misma se fije por un período de tres años . Se indica que mientras que la hija Isabel no esté escolarizada, su madre no puede plantearse el acceso al mercado laboral; que mientras persista el grado de dependencia de Isabel en lo relativo a su alimentación, el centro donde se escolarice debe contar con la figura de un educador que pueda hacerse cargo de la supervisión y atención especial de la menor y que en el mejor de los casos, Isabel , no puede ser escolarizada hasta septiembre de 2019, pudiendo a partir de este momento la impugnante iniciar la búsqueda de empleo.

La sentencia recurrida fija una pensión compensatoria por importe de 200 € mensuales durante el plazo de dos años. Se indica "Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, ha quedado acreditada la concurrencia de los presupuestos para considerar a Dª. Palmira beneficiaria de una pensión compensatoria por importe de doscientos euros/mensuales durante un período de dos años. Para lo cual se ha tenido en cuenta, de nuevo y en primer lugar el convenio suscrito entre las partes de fecha 29/07/2.016, conforme al cual si bien en la cláusula quinta se hace mención al no establecimiento de pensión compensatoria, dicha cláusula debe ser integrada con el resto de las cláusulas del convenio regulador suscrito, entre ellas y relevante a estos efectos, la cláusula séptima, conforme a la cual estipularon expresamente que 'no obstante y dada la situación económica de ésta, Dª. Palmira , el préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda, lo pasará a pagar a partir de ahora y de forma exclusiva, D. Onesimo , que en la actualidad asciende a la cantidad de 550 euros (...).Item más, ambos cónyuges reconocieron en el acto del juicio que la demandada desde el embarazo de su primer hijo, la demandada ya no volvió a trabajar.

Estando acreditadas las circunstancias de atención y necesidades de los hijos habidos del matrimonio, siendo así que el hijo mayor Fidel , tiene un grado de discapacidad reconocido del 38% por padecer ' DIRECCION002 ' y la hija menor Isabel , apenas unos meses después de su nacimiento se produjo el cese de la convivencia entre los cónyuges, con un grado de discapacidad reconocido del 40%, derivada patología diagnosticada de ' DIRECCION003 (...). Por lo tanto, en el supuesto de autos está acreditado, dada la duración del mismo, dedicación casi en exclusiva por parte de la demandada a la crianza y atención de sus hijos, que incluso por las particularidades y necesidades que presentan ha impedido su incorporación al mercado laboral, en tanto que el actor aportaba fundamentalmente los ingresos provenientes del trabajo para el sustento de la que fuera unidad familiar, procede establecer una pensión compensatoria a favor de Dª. Palmira . Entendiendo ajustada a las circunstancias concurrentes, en las que la menor acude ya unas horas a guardería y el próximo enero cumplirá tres años y, que pese a las especiales atenciones y cuidados que requiere, es beneficiaria de una pensión de 268,79 euros/mensuales, que será escolarizada en el colegio de su hermano, lo que le permitirá una búsqueda de empleo; teniendo formación como técnica de farmacia y administración; se establezca por un período de dos años en la cuantía de doscientos euros (200 euros/mes)".

Se estima el motivo de apelación, dejando sin efecto la pensión compensatoria señalada a favor de Doña Palmira . Y ello es así, ya que en la cláusula quinta del convenio regulador de fecha 26/7/2016, suscrito por las partes litigantes, aunque no ratificado judicialmente, se estableció que no se producía desequilibrio económico por la disolución del matrimonio y que los firmantes no estimaban necesario fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria, acuerdo que lógicamente surte efectos entre las partes, ello en concordancia con el hecho de que no se ha demostrado que Doña Palmira hubiera prestado el consentimiento por error.

Consecuencia de lo acordado en el anterior párrafo, es la desestimación de la impugnación formulada por Doña Palmira .



CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por el recurso de apelación y por la impugnación al estimarse parcialmente los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María Remedidos Plana Ramón en nombre y representación de D. Onesimo y también parcialmente la impugnación formulada por la procuradora Doña María José Vinader Moreno en nombre y representación de Doña Palmira , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital en fecha 12 de diciembre de 2018, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 455/2018, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: La pensión de alimentos señalada en instancia, por importe de 300 € para cada uno de los hijos, tiene efectos desde la fecha de interposición de la demanda. Se deja sin efecto la pensión compensatoria señalada en instancia a favor de Doña Palmira . En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por el recurso de apelación y por la impugnación. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.