Sentencia CIVIL Nº 746/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 569/2020 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1006/2017

RECURSO DE APELACIÓN 569/2020

S E N T E N C I A Nº 746/21

En la ciudad de Málaga a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1006/2017 procedente del juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola por D. Inocencio y Dª Gloria, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Sánchez Díaz y asistida por el letrado Sr. Peña Botello. Es parte apelada e impugnante la mercantil CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Rey Val y asistida por el letrado Sr. Martínez-Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola dictó sentencia el día 22 de enero de 2020 en el procedimiento de juicio ordinario 1006/2017, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. SÁNCHEZ DÍAZ, en nombre y representación de Gloria y Inocencio y DECLARO NULO el contrato de 16 de marzo de 2015 firmado entre los litigantes por falta de objeto (Documento 2 de la demanda) y CONDENO a CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar a Gloria y Inocencio la cantidad de 5.587,76 libras esterlinas, más los intereses fijados en los términos del Fundamento de Derecho Quinto de esta St.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora e impugnada la sentencia por la parte demandada, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de noviembre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Inocencio y Dª Gloria -actores en la instancia- recurso de apelación únicamente frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada que estima parcialmente la demanda interpuesta frente a CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, declarando la nulidad del contrato de fecha 16 de marzo de 2015 firmado entre las partes por falta de objeto y condenando a la mercantil demandada a abonar a los Sres. Gloria Inocencio la cantidad de 5.587,76 libras esterlinas, más intereses. Alega la parte recurrente como motivo de apelación que se produce un enriquecimiento injusto de la demandada si no se tiene en cuenta el precio total pagado que asciende a la cantidad de 36.535 £, ya que se abonó el importe de 30.947,24 £ por la novación de un contrato anterior y 5.587,76 £ por el de autos, siendo ambos contratos nulos. Mantiene que, por lo tanto, sobre dicho importe deberá hacerse la reducción del Tribunal Supremo teniendo en cuenta el límite de 50 años estipulado por Ley, por lo que la cantidad a devolver debe ascender al importe de 35.131,2 £. Y solicita la condena en costas de la parte demandada ante la estimación sustancial de la demanda.

Por su parte, la representación de la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se opuso al recurso interpuesto de contrario e impugnó la sentencia dictada en cuanto a los siguientes pronunciamientos: i) el relativo a la desestimación a la falta de legitimación activa de los actores; ii) la Ley aplicable; iii) la declaración de nulidad; y iv) la cantidad a devolver puesto que no se tiene en cuenta la duración pactada en el contrato de 18 años. Por ello alega como motivos de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la desestimación de la falta de legitimación activa invocada manteniendo la apelante que se ha producido una cesión del contrato a favor de ITRA; 2º) error en la normativa aplicable, siendo aplicable la legislación inglesa no solo en atención a la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato sino también en aplicación del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, también conocido por Reglamento Roma I; 3º) error en la normativa aplicable en cuanto a la declaración de nulidad del contrato con base al art. 23.7 y 30 de la Ley 4/2012 ya que se trataría de un producto equivalente al definido en el art. 2 de la Ley 4/2012, al que solo le es de aplicación el Título I de dicha Ley; 4º) error en la valoración de la prueba en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad por cuanto que no se tiene en cuenta el plazo de duración pactado en el contrato de 18 años.

Los actores en la instancia se opusieron a dicha impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso interpuesto conviene exponer los antecedentes de la instancia que se resumen de modo siguiente:

Los Sres. Gloria Inocencio formularon demanda de procedimiento ordinario frente a la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España alegando, en síntesis, que el 16 de marzo de 2015 suscribieron un contrato con la entidad demandada por el que adquirían un derecho de aprovechamiento por turnos en el resort 'Marina del Sol', siéndoles atribuidos 2.390 puntos por precio de 36.595 £ que se desglosaba en: 30.650 £ que se consideraron pagadas por la compra de otros derechos de aprovechamiento por turno adquiridos anteriormente en Club La Costa y 5.945 £ restantes a pagar por el nuevo contrato. Mantenían que el contrato quebrantaba las Leyes de protección a los consumidores y las Leyes especiales y en concreto que adolecía de falta de transparencia y no cumplía con las exigencias de la Ley 4/2012. Por ello solicitaba solicitaba el dictado de sentencia que declarase la nulidad del referido contrato con devolución del precio total abonado de 36.595 libras esterlinas, más intereses legales y con condena en costas a la parte demandada.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, se personó el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de Club La Costa UK, PLC Sucursal en España planteando declinatoria de jurisdicción, alegando la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda al corresponder a los tribunales ingleses. Tras la tramitación oportuna se dictó Auto de fecha 20/12/2017 que desestimaba la declinatoria contra el que se interpuso recurso de reposición, dictándose Auto de fecha 14/02/2018 que estimaba el recurso de reposición y declaraba la falta de jurisdicción. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por Auto nº 578/2018 de fecha 11/12/2018 dictado por esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga que revocaba la resolución anterior y desestimaba la declinatoria declarando la competencia del juzgado para conocer del litigio.

Continuada la tramitación del procedimiento, la demandada Club La Costa presentó escrito de contestación a la demanda alegando sucintamente: la falta de legitimación activa de los Sres. Gloria Inocencio, la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España; la validez de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato siendo por tanto la ley aplicable la ley inglesa; el objeto del contrato; la duración del contrato; y otras consideraciones sobre el propio contrato y el precio abonado por el mismo.

Contestada la demanda se señaló fecha para la celebración de la Audiencia Previa, proponiendo las partes la prueba que consideraron oportuna, admitiéndose la que se consideró pertinente y celebrándose en la fecha prevista el juicio Ordinario, quedando los autos conclusos para sentencia.

En fecha 22/01/2020 se dictó sentencia en la instancia que fue estimatoria parcial de las pretensiones de la parte actora. En la misma se desestimaba la falta de legitimación activa y pasiva invocadas, se determinaba la que legislación aplicable era la española y la ley aplicable la ley 4/2012 (FD III), se establecía la naturaleza jurídica del contrato, se aplicaba la STS 775/2015 de 15 de enero y se concluía en la indefinición del objeto, declarando la nulidad del contrato (FD IV). Y en el FD V se establecían las consecuencias de dicha nulidad.

Y dicha sentencia es apelada por la parte actora e impugnada por la parte demandada en los términos que han sido expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, considerando adecuado comenzar por la impugnación de la sentencia efectuada por CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA.

TERCERO:Impugnación de la sentencia efectuada por CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA.

Reitera la parte en esta alzada la falta de legitimación activa de los Sres. Gloria Inocencio. Mantiene que el contrato ha sido cedido a la entidad ITRA y que es ésta la que ostenta legitimación para solicitar la nulidad del contrato.

El motivo es desestimado.

La sentencia de instancia rechaza dicha excepción fundamentando lo siguiente:

'Con respecto a la falta de legitimación activa de los actores. Quedó acreditado en el acto de la vista que los actores habían concertado un contrato con una empresa para su asesoramiento y reclamación en la presente litis, a saber, ITRA, pues así lo reconoció el representación que depuso en calidad de testigo. Lo que ocurre es que la acción que se plasma en demanda es una nulidad contractual y, subsidiaria de anulabilidad contractual, por lo que son los actores como firmantes del contrato del año 2015 quienes ostentan la legitimación para instar tal nulidad contractual, al ser ello quienes formalizaron el contrato cuya nulidad se pretende.

Por ello que procede desestimar la falta de legitimación activa'.

Se está refiriendo la parte apelante a la falta de legitimación ad causam de los Sres. Gloria Inocencio puesto que no se discute que fue aportada junto con la demanda la escritura de poder para pleitos otorgada en fecha 08/02/2016 en Inglaterra en virtud de la cual los Sres. Gloria Inocencio otorgaban poder a favor del procurador Sr. Sánchez Díaz que encabeza la demanda.

Y en cuanto a la legitimación ad causam se refiere, el motivo de apelación ha de ser desestimado. Así, en el caso de autos los Sres. Gloria Inocencio instan la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito con la entidad demandada en fecha 16/03/2015. Y si analizamos dicho contrato, comprobamos que únicamente intervienen como compradores D. Inocencio y Dª Gloria y como vendedora Club la Costa (UK) PLC E.P. Por lo tanto, la legitimación activa la ostenta quien es parte en dicho contrato cuya nulidad se insta. Y no podemos admitir la cesión del contrato que alega la parte apelante pues la misma no resulta acreditada. Así; la cesión de contrato es una figura jurídica atípica, que ha sido admitido por la jurisprudencia en virtud del principio de libertad de pactos previsto en el art. 1255CC, y según declara la STS de 22 de mayo de 2014 implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido. Y para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el contratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor ( sentencias de 9 diciembre 1997, 9 diciembre 1999, 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002).

En el caso de autos sin embargo lo que resulta probado es lo siguiente. En virtud del poder aportado, los Sres. Gloria Inocencio otorgaron amplias facultades a favor del letrado D. Fernando Sansegundo Cebrián, administrador de profesión y representante de ITRA, para que pudiera celebrar actos de conciliación, interponer recursos o realizar cualquier tipo de gestión, negociación o solicitud ante cualquier jurisdicción u organismo, para que pudiera asimismo comparecer como actor, demandado, tercero, coadyuvante... también ante cualquier jurisdicción, tribunal u organismo, para que pudiera realizar cualquier acto procesal, intervenir en actas notariales, pedir y retirar copias totales o parciales del poder, percibir cantidades, etc. Y en concreto, y por lo que al caso de autos se refiere, se le facultaba para que pudiera, en nombre de los Sres. Gloria Inocencio, requerir al Complejo para que aceptasen la resolución del contrato, debiendo ser informados del resultado para acudir o no a la vía judicial y que, en cualquier caso no se le reclamaría honorarios del letrado ni gastos que serían abonados por la sociedad intermediaria. Efectivamente se trataba de un amplio poder e incluso de una serie de pactos con la sociedad intermediaria que se encargaría de la reclamación, pero en modo alguno podemos inferior del mismo una cesión del contrato cuya nulidad se insta puesto que no reúne los requisitos para dicha cesión. Y de los doc. 1, 2, 3 y 4 aportados con la contestación tampoco podemos concluir en la existencia de una cesión del contrato. Lo que resulta acreditado, como dice el Magistrado de Instancia, es que se concertó un contrato entre los Sres. Gloria Inocencio y la mercantil ITRA para su asesoramiento y reclamación en la presente litis, pero en modo alguno se le cedió el contrato ni su posición jurídica, por lo que la legitimación para instar la nulidad del contrato sigue siendo de los sres. Gloria Inocencio.

CUARTO:Alega también la parte apelante que el Magistrado de Instancia incurre en error en la normativa aplicable, siendo aplicable la legislación inglesa no solo en atención a la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato sino también en aplicación del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, también conocido por Reglamento Roma I (alegación 2ª del recurso).

Lo expuesto realmente es una reiteración de lo alegado en la declinatoria de jurisdicción planteada que ya fue resuelta por Auto nº 578/2018 de fecha 11/12/2018 dictado por esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga que revocaba la resolución anterior y desestimaba la declinatoria declarando la competencia del juzgado para conocer del litigio. Por lo tanto solo cabe dar por reproducido lo allí resuelto evitando reiteraciones innecesarias. Así, en el FD V de la misma nos referíamos al pacto de sumisión expresa y en los DF III y IV al foro judicial competente y la condición de consumidores de los Sres. Gloria Inocencio.

Y por lo que respecta a la aplicación de la ley Inglesa, también se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 donde decíamos:

'Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que 'el presente contrato se rige por la legislación inglesa', de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarioslas cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza' (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica'.

Como ya dijimos en la resolución que resolvía el recurso de apelación en la declinatoria, no podemos olvidar que los actores son consumidores, destinatarios de la protección que brinda el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo de aplicación las normas relativas a la jurisdicción contenidas en el Reglamento UE 1215/2012 en contratos celebrados por consumidores. En concreto, el art. 18.1 dispone que la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá ejercitarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor, y para el supuesto de personas jurídicas ha de estarse a lo dispuesto en el art. 63, del tenor siguiente:

'1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica'.

Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.

QUINTO:En cuanto al motivo tercero del recurso -error en la normativa aplicable en cuanto a la declaración de nulidad del contrato con base al art. 23.7 y 30 de la Ley 4/2012 ya que se trataría de un producto equivalente al definido en el art. 2 de la Ley 4/2012, al que solo le es de aplicación el Título I de dicha Ley-, también ha de ser desestimado.

El contrato objeto de autos, atendiendo a la fecha de concertación 13/03/2015, está sometido a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.

El Magistrado de Instancia aplica la Ley 4/2012 y, con cita de los arts. 23 y 30.1.3º de dicha ley y la STS de 15/01/2015, concluye:

'Aplicando esta reciente St del TS que fija la citada doctrina jurisprudencial a nuestro contrato procede declarar su nulidad sin necesidad del examen del resto de presupuestos. Con relación al contrato de 16 de marzo de 2015, ni siquiera se enumera o se describe los resort. Lo único que se menciona es que el Resort se titula como 'Marina del Sol- Propiedad 189'; y que se adquiere un derecho de uso de '1 semana'. En el documento informativo (Documento 8 de la demanda) se refiere como 'propiedad asignada', sin descripción y detalle alguno.

Dado que no se concreta el resort, menos aún, se describe el mismo y/o su instalaciones ni se señala la inscripción en el Registro; se echa en falta una descripción detallada del edificio, la situación en la que se ubica y del alojamiento concreto sobre el que recae el derecho. Tampoco se concreta el turno concreto que le corresponde a los adquirentes del derecho pues la reserva del alojamiento son de 1 semanas al año y, al depender de la disponibilidad a la hora de la reserva, podría devenir en imposible disfrutar del resort deseado y, consecuentemente, no poder ejercer el derecho o disfrute de alojamiento.

Por lo tanto, aplicando la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro TS, siendo la sanción la de nulidad radical, pues como viene a decir el TS, la propia Ley prohíbe la confirmación o ratificación por razón de tal nulidad radical en defensa de los consumidores, procede la nulidad del contrato impugnado'.

A ello añadimos que el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985. Por el contrato objeto de autos los Sres. Gloria Inocencio adquirieron 2390 puntos fraccionados que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana en la propiedad 189 del resort Marina del Sol lo que, como bien expone la sentencia de instancia, vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto. Así, en la estipulación 4ª se dice textualmente:

'4. Puntos Fraccionales. Los Puntos Fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asiganda. Entendemos que la Propiedad descrita abajo con el sólo propósito de identificarla con propósito de su venta en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario de la apropiada una cincuentidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en marzo de 2015. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.En definitiva, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.

SEXTO:Finalmente resta por analizar el motivo cuarto del recurso que versa sobre la restitución y el quantum a indemnizar. Mantiene la parte apelante que ha de aplicarse correctamente la jurisprudencia consistente en rebajar el quantum restitutorio en proporción a los años que se ha disfrutado del alojamiento y atendiendo a la duración del contrato que fija en 18 años.

Ahora bien; considera la Sala que dicho motivo de apelación ha de ser resuelto junto con el recurso de apelación que ha sido interpuesto por los Sres. Gloria Inocencio que discuten el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia en tanto en cuanto el Magistrado considera que el precio del contrato únicamente ascendió al importe de 5945 libras sin tener en cuenta lo que se había abonado por un contrato anterior. Por lo tanto pasamos a resolver dicho recurso de apelación que dará respuesta asimismo al motivo cuarto del escrito de impugnación de Club La Costa.

SÉPTIMO:Recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio y Dª Gloria.

Alega la parte recurrente como único motivo de apelación que se produce un enriquecimiento injusto de la demandada si no se tiene en cuenta el precio total pagado que asciende a la cantidad de 36.535 £, ya que se abonó el importe de 30.947,24 £ por la novación de un contrato anterior y 5.587,76 £ por el de autos, siendo ambos contratos nulos. Mantiene que, por lo tanto, sobre dicho importe deberá hacerse la reducción del Tribunal Supremo teniendo en cuenta el límite de 50 años estipulado por Ley, por lo que la cantidad a devolver debe ascender al importe de 35.131,2 £.

El recurso ha de ser estimado.

Consta en autos el contrato de fecha 16/03/2015 donde aparece que el precio es de 5945 libras. Ahora bien; también fue aportado el doc. nº 3 de la misma fecha donde se dice:

'A continuación se muestran los detalles de su compra fraccionada y cómo se calculó el costo.

Detalles de los derechos fraccionados:

Cantidad de Derechos Fraccionales Adquiridos: 3 Semanas

Propiedad asignada: 189

Resort: Marina Del Sol

Puntos: 2390

(1) Precio de compra: GBP 36.595,00

(2) Valor de canjeo: GBP 30.650,00

(3) Cantidad debida: GBP 5.954,00'.

Luego la propia vendedora fija el precio de compra en 36.595 libras habiendo otorgado un valor al canje de derechos anteriores de 30.650 libras y quedando pendiente de abonar por el nuevo contrato la cantidad de 5.954 libras. Por lo tanto el precio total del contrato lo conforman ambas cantidades: el valor de los derechos de un contrato anterior que la propia vendedora valoró en 30.650 libras, y el resto abonado a la suscripción del presente contrato. En tal sentido ya se ha pronunciado esta misma Sección 4ª de la AP de Málaga en la reciente sentencia nº 663/2021 de fecha 15/11/2021 (Rollo de Apelación 535/2020) con cita de la sentencia del TS de 27/01/2017 que decía:

'Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados 'al margen de la Ley', el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad 'de pleno derecho', hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos'.

Y en cuanto a los efectos restitutorios de la citada nulidad continua la sentencia poniendo de manifiesto:

'En consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero'.

Por lo tanto, el precio abonado se concreta en la cantidad total de 36.595 libras esterlinas.

Y en cuanto a la valoración del uso que se ha hecho del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre, en su Fundamento de Derecho X, decía:

'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CCen el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años'.

Club La Costa mantiene en su impugnación de la sentencia que el cálculo ha de hacerse sobre 18 años que era la duración del contrato. Sin embargo no podemos compartir tal alegación.

La cláusula G del contrato se refiere a la duración del mismo. Tal cláusula dispone: 'G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades'. Y en el certificado de miembro del club, se dice: '6. FECHA DE VENTA 31/12/2033: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ ELPROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 6,16%'

Ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario 'comenzará' el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería hasta 'la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Titular, lo que suceda primero'añadiendo que ' el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades'lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años.

Teniendo ello en cuenta, partimos del precio de 36.595 libras para 50 años por lo que resulta un precio de 7.319 libras/año. Y habiendo hecho uso los Sres. Gloria Inocencio del contrato durante dos años -el contrato es de 16/03/2015 y la demanda se interpone el 31/07/2017 no constando que hayan hecho uso del contrato en el 2017- la cantidad total habrá de ser reducida en el importe de 14.638 libras por el uso durante dos años, lo que da un resultado indemnizatorio de 35.131 libras como solicita la parte apelante.

Ello lleva a la estimación del recurso de apelación interpuesto por los Sres Gloria Inocencio y la desestimación del motivo cuarto de impugnación de la sentencia planteada por Club La Costa.

OCTAVO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio y Dª Gloria y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas. Y desestimada la impugnación de la sentencia efectuada por CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, de conformidad con el mismo precepto, le han de ser impuestas las costas de esta alzada a la parte impugnante.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio y Dª Gloria lleva consigo la revocación parcial de la sentencia de instancia, condenando a la entidad Club la Costa a abonar a los Sres. Gloria Inocencio la cantidad de 35.131 libras. En la demanda se solicitaba el importe de 36.595 libras, por lo que la cantidad finalmente fijada es de un 4% menos de lo solicitado. Por lo tanto es de aplicación -en cuanto a las costas de la instancia se refiere- la teoría de la estimación sustancial de la demanda, lo que supone la imposición de costas a la parte demandada Club la Costa.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Inocencio y Dª Gloria y desestimando la impugnación de la sentencia planteada por el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de la entidad CULB LA COSTA, UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, ambos frente a la sentencia dictada el 22 de enero de 2020 en el juicio ordinario 1006/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, debemos revocar dicha resolución únicamente en cuanto a la indemnización económica se refiere, condenando a la entidad CULB LA COSTA, UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar a los Sres. Gloria Inocencio la cantidad de 35.131 libras esterlinas como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de fecha 16/03/2015, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos (declaración de nulidad del contrato y abono de los intereses correspondientes), con imposición a la demandada Club La Costa de las costas de la instancia y de las causadas en esta alzada por la impugnación planteada que ha sido desestimada y sin que sean de expresa imposición las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por los Sres. Gloria Inocencio que ha sido estimado.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'