Sentencia CIVIL Nº 746/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 377/2021 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00746/2022

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSL

N.I.G.33044 47 1 2019 0000508

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000268 /2019

Recurrente: LEBECUESTA SA, RENAULT TRUCKS SASU

Procurador: EVA CORTADI PEREZ, JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, NATALIA GOMEZ BERNARDO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA nº 746/2022

RECURSO APELACION 377/2021

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra

Oviedo, a veintiséis de Septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 268/2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 377/2021, en los que aparecen como partes apelantes, LEBECUESTA S.A., representada por la Procuradora EVA CORTADI PEREZ, asistida por el Abogado JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ y la mercantil RENAULT TRUCKS SASU, representada por el Procurador JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistida por la Abogada NATALIA GOMEZ BERNARDO, y no constando parte apelada, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 17 de Noviembre de 2020 en los autos referidos cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por LEBECUESTA, S.A. frente a RENAULT TRUCKS SAS, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 139.607,74 euros, más los intereses legales de dicha cantidad ex art. 1.108 del C.c. a devengar desde la fecha de interposición de la demanda. Y todo ello sin hacer mención expresa en cuanto a costas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación y previos los traslados ordenados las partes apelantes formularon sendos escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de Septiembre de 2022.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de 17 noviembre 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 268/2019 estima en parte la demanda presentada por 'LEBECUESTA, S.A.' y condena a la demandada 'RENAULT TRUCKS SAS' a indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 139.607,74 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la demanda.

La Sentencia, partiendo de la conducta infractora sancionada por la Decisión adoptada por la Comisión el 19 de julio de 2016, y que tiene por objeto un beneficio indirecto a los competidores a través del intercambio de información para la fijación de precios al alza y nunca a la baja, incremento de precios que son repercutidos al consumidor final, considera que debe trasladarse la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada a modo de presunción iuris tantum de responsabilidad. Por lo que respecta a la valoración del daño, la Sentencia acoge la valoración del sobrecoste que se contiene en el informe pericial de la parte actora.

En el recurso de apelación presentado por 'RENAULT TRUCKS SAS' se invoca primeramente la excepción de prescripción extintiva de la acción, y seguidamente la ausencia de daño por cuanto la actora no ha demostrado el pago del precio de los camiones con cargo a su patrimonio. Se continúa alegando en el recurso que no se puede presumir la existencia del daño ni del nexo causal entre la conducta y el daño reclamado por el actor, pues conforme al art. 1902 C.Civil la carga de la prueba recae sobre el demandante y no sobre el demandado, sin que tampoco quepa la aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa, como así lo reconoce la STS 7 noviembre 2013 en el cártel del azúcar. Se añade que el demandante no ha probado el daño y que su informe pericial es inoperante como se desprende de las críticas contenidas en el informe presentado por la parte demandada, del cual se extrae que no se ha producido daño alguno.

En el recurso de apelación presentado por 'LEBECUESTA, S.A.' se solicita la aplicación de los intereses legales desde la fecha de adquisición de los camiones.

SEGUNDO: La prescripción de la acción

Conforme pasa a expresarse, es procedente el rechazo de la prescripción alegada por la apelante en el supuesto que nos ocupa.

Por lo que se refiere primeramente al día inicial del cómputo prescriptivo resulta fuera de duda que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia así como la identidad del infractor o infractores no se produce, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente la nota de prensa de 19 de julio de 2016, donde no se concretan extremos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación.

Este extremo ha quedado finalmente despejado por la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) al señalar que '70. En el caso de autos, como el Abogado General ha indicado, en esencia, en los puntos 129 a 131 de sus conclusiones, el comunicado de prensa no parece identificar con la precisión del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final la identidad de los autores de la infracción de que se trata, su duración exacta y los productos a los que afecta dicha infracción. 71. En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017. 72. En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación'.

Por lo que se refiere al plazo de prescripción el art. 10-3 Directiva establece un plazo mínimo de cinco años, precepto sobre el que se ha pronunciado la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) considerando en primer lugar que se trata de 'una disposición sustantiva a los efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva' (párrafo 47). A partir de aquí esta resolución considera que 'habrá de verificarse, en segundo lugar, si, en circunstancias como las del litigio principal, en las que la citada Directiva fue transpuesta tardíamente, la situación de que se trata, en la medida en que no pueda calificarse de nueva, se había consolidado con anterioridad a que expirara el plazo de transposición de la referida Directiva o si tal situación continuó surtiendo sus efectos después de la expiración de ese plazo'(párrafo 42). Y en sentido razona que '73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas. 74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva. 75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos'.

De ello concluye el TJUE declarando lo siguiente: 'El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva'.

Dicho lo anterior, el examen de los documentos 8, y 9 acompañados con la demanda, evidencian la existencia de reclamaciones extrajudiciales interruptivas de la prescripción extintiva realizadas los días 5 y 6 de abril de 2.018 y 15 de marzo de 2.019. En tales reclamaciones se pone de manifiesto el derecho que se pretende conservar, identificando la conducta que se imputa a la demandada y la reclamación de daños y perjuicios que se pretende, identificando también las partes perjudicadas, incluso el número de camiones titularidad de cada una, y la persona frente a la que se pretende ejercitar la acción, no siendo discutido que tales reclamaciones habrían llegado a conocimiento de la demandada. De este modo, se pone plenamente de manifiesto el deseo de conservación de la acción por parte de la actora, que impide la estimación de la prescripción alegada, sin que quepa otorgar virtualidad a los obstáculos opuestos por la recurrente: de un lado, no es necesaria una identificación individualizada y plena de los vehículos, más allá de la que ya obra en las reclamaciones efectuadas, expresiva del derecho que se quiere conservar; de otro lado, en la reclamación extrajudicial no es necesaria la prueba del apoderamiento de quien realiza la reclamación en nombre de la demandante, más allá de resultar manifiesta la existencia de un mandato.

Por lo tanto no puede considerarse prescrita la acción teniendo en cuenta que la demanda que nos ocupa fue presentada el día 19 julio 2019.

TERCERO: La excepción de falta de legitimación activa

Con relación a la excepción de falta de legitimación activa, se dice en el recurso que LEBECUESTA adquirió diez vehículos de la marca Volvo de los cuales únicamente aporta, según cada caso, (i) copia de la ficha técnica de los vehículos, (ii) copia de los permisos de circulación de los vehículos, todo lo cual, excepto del vehículo matrícula .....YW, del que aporta copia de las tarjeta de inspección técnica y copia del informe de la Dirección General de Tráfico, no basta para acreditar la efectiva adquisición (es decir, el pago del precio) de los vehículos. (Anexo del documento 10 de la demanda).

La excepción así planteada habrá de decaer. La demandante LEBECUESTA ha aportado a las actuaciones los permisos de circulación y las fichas técnicas de todos los vehículos, así como los correspondientes contratos de leasing. Es cierto que el registro administrativo no acredita por sí la propiedad de los vehículos ( art. 2-1 Reglamento General de Vehículos), pero no cabe dudar de su valor probatorio, máxime cuando se ha aportado los contratos de leasing de cada uno de los camiones, Además, no puede desconocerse que no existe obligación legal de custodia documental durante el largo período de tiempo transcurrido entre la supuesta causación del perjuicio y el momento en que la acción puede ser ejercitada -tras el dictado de la decisión sancionadora por la Comisión-, lo que puede provocar dificultad probatoria al demandante sobre los concretos extremos a que se refiere la demandada. Y, tampoco puede desconocerse que la parte demandada se limita a negar la legitimación de la demandante, sin aportar un solo indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por ésta, que acreditan plenamente el título jurídico de adquisición de los vehículos y su titularidad administrativa, conducta de la apelante que no es aceptable.

En definitiva, ha de considerarse plenamente acreditada la legitimación de la parte demandante en el caso de autos y rechazar este motivo de la apelación interpuesta.

CUARTO: Marco jurídico aplicable: la existencia del daño y su nexo causal con la conducta de la parte demandada

En el recurso se alega que la Sentencia apelada está presumiendo tanto la existencia del daño como del nexo causal entre la conducta y ese resultado cuando lo cierto es que en el cártel de camiones no es posible establecer esa presunción. La Decisión de la CEE no clasificó la conducta como una restricción de la competencia por efecto (que son las que parten de un resultado dañoso) sino por su objeto (considerando 82), lo que permite concluir que la Decisión no determinó que la conducta produjera efecto alguno y menos que lo fuera sobre los precios netos abonados por los clientes, a diferencia de lo ocurrido con otros cárteles como el del azúcar. Se añade que no cabe aplicar la interpretación conforme del art. 1902 C.Civil a la luz de la Directiva 2014/104/UE puesto que es el momento en que acontecen los hechos de la infracción el que determina la normativa aplicable, siendo así que en cártel de camiones la conducta (extendida en el período de 1997 a 2001) es previa a la Directiva y la Decisión no constituye un hecho relevante sino la prueba de la comisión. Se añade además que tampoco cabe la aplicación de la doctrina del daño ex re ipsasino que la prueba del daño y su nexo causal corresponde al demandante y no al demandado.

Valoración del Tribunal

En el supuesto ahora enjuiciado la demandante 'LEBECUESTA, S.A.' adquirió los siguientes vehículos, en las siguientes fechas y por los siguientes precios:

U....GY 07/09/1999 Leasing 79.033,09

I....KQ 07/09/1999 Leasing 79.033,09

E....RY 16/12/1999 Leasing 79.033,09

U....YD 03/07/2000 Leasing 79.033,09

....RGD 18/12/2001 Leasing 81.136,63

....WHF 18/12/2001 Leasing 81.136,63

....QQQ 13/05/2004 Leasing 81.136,00

....RGY 13/05/2004 Leasing 81.136,00

....RHW 24/10/2005 Leasing 85.000,00

....FWY 28/06/2010 Leasing 87.000,00

La Comisión adoptó una Decisión el 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, cuyo contenido aparece descrito en el Resumen publicado por la propia Comisión en el que se dice lo siguiente:'8)Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Por su parte el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, ha venido a establecer en su art. 16 el carácter vinculante de las decisiones de la comisión en esta materia, de manera tal que los tribunales nacionales deberán asumir su contenido al modo de una prejudicialidad administrativa, disponiendo en su apartado 1 que'Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

De lo anterior se deriva que encontrándonos ante el ejercicio de una acción follow onpor el demandante, el contenido de los hechos que sirvieron para fundar la existencia de la infracción apreciada por la Decisión operan con carácter vinculante en la presente resolución.

La Sentencia recurrida parte para el análisis de la cuestión enjuiciada del régimen nacional de la responsabilidad extracontractual contenido en el art. 1902 C.Civil, razonando que toda conducta concurrencial destinada a la fijación de precios provoca un incremento de los precios netos que son repercutidos sobre el consumidor final, lo que supone trasladar la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada.

Asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que no resulta aplicable al caso enjuiciado el principio de interpretación conforme de la Directiva 2014/104/UE. Si repasamos la secuencia de los hitos tanto fácticos como jurídicos encontramos que la conducta colusoria que es objeto de sanción se extendió durante el período comprendido entre los años 1997 hasta el 2011, mientras que la adquisición de los vehículos por el demandante tuvo lugar en los años 1999 a 2010. Por su parte la Directiva de Daños 2014/104/UE entró en vigor el 27 diciembre 2014 y su plazo de trasposición finalizó el 27 diciembre 2016.

Acerca de principio de interpretación conforme tiene señalada la STJUE 17 octubre 2018 (asunto c-167/17) que 'la aplicabilidad inmediata a los efectos futuros de las situaciones existentes de una regla nueva derivada de una directiva, a partir de la expiración del plazo de transposición de esta, forma parte de este resultado, a menos que la directiva en cuestión haya dispuesto otra cosa al respecto. 45 Por tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la ley anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha Directiva'. Por tanto en el caso ahora enjuiciado es claro que no tiene lugar la aplicación del principio de interpretación conforme puesto que, ya tomemos como fecha de referencia el período a que se extendió la conducta colusoria o ya lo hagamos con relación a la fecha de la adquisición del vehículo, todavía no había entrado en vigor la Directiva de daños.

No resulta por tanto de aplicación, ratione temporis, lo dispuesto en el art. 17-2 de la Directiva a cuyo tenor 'Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción'. La STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) expresamente se pronuncia al respecto al declarar lo siguiente:'El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'.

No obstante lo anterior entendemos que en la materia que nos ocupa podemos partir de una presunción relativa o iuris tantumacerca de la existencia del daño pues a ello conduce la aplicación de la lógica sobre las infracciones del derecho de la competencia así como la doctrina de los Tribunales sobre la interpretación del propio art. 1902 C.Civil. Primeramente podemos admitir como cierto que la práctica de cualquier actuación anticompetitiva que distorsiona el mercado genera un beneficio para sus autores, y en este sentido, y como dato puramente estadístico, encontramos que la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera de 2009, señala que 'este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'. En el caso examinado partimos de una práctica consistente en el intercambio por los destinatarios de la Decisión de información sobre precios brutos con la finalidad de discutir sobre los precios, y su fijación, práctica que se extendió durante catorce años, y que conduce a entender que necesariamente tuvo que generar como resultado un daño para el consumidor final. Y por lo que respecta al art. 1902 C.Civil también nuestra jurisprudencia ha admitido en interpretación de esta norma la doctrina de la 'res ipsa loquitur', ejemplo de lo cual es la STS 21 octubre 2014 (con cita de las SSTS 7 diciembre 2001 y 17 julio 2008) cuando 'estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, (« ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

En definitiva, admitida la presunción acerca de la existencia un resultado dañoso como consecuencia de la conductora infractora mantenida por los destinatarios de la Decisión durante un período de tiempo tan prolongado (la subida de los precios brutos incide necesariamente sobre la fijación de los precios finales en el mercado), unido a la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria consagrados en el art. 217 LEC, conducen a entender aplicable una inversión de la carga probatoria en esta materia que desplaza sobre la parte demandada la tarea de demostrar la ausencia de los elementos caracterizados como el daño y la relación causal entre aquella conducta y este resultado, todo lo cual permite rechazar el recurso de la apelante en cuanto a estos.

QUINTO: Valoración del daño

El informe presentado por la demandante y elaborado por CABALLER/HERRERÍAS ET ALT.utiliza el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de ligeros (no cartelizado), el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y de las furgonetas (no cartelizado), y finalmente como método de apoyo a los resultados anteriores el modelo econométrico diacrónico.

El informe concluye señalando que los resultados del método comparativo principal ponen en evidencia que el efecto del cártel gana en eficacia e intensidad con el paso del tiempo. Se dice que esta circunstancia aproxima el resultado obtenido por el modelo econométrico sincrónico a la realidad, habida cuenta que el cártel operó de forma más efectiva (o sea, elevando los sobreprecios) a medida que los acuerdos colusorios se intensificaron e iban surtiendo efecto, de manera que el resultado medio del ciclo de los 14 años de duración del cártel fue del 16,35%. Por su parte en cuanto al segundo modelo comparativo (que toma como referencia el mercado de las furgonetas), se dice que el mercado de las furgonetas, aun resultando un sobreprecio mayor y ostentando una analogía significativa respecto a los camiones medios y pesados, no se ha tomado como contrafactual principal (sino solo de apoyo/contraste) porque las marcas de camiones pesados y de furgonetas difieren significativamente y porque la variable Norma Euro no tiene el mismo sentido en unos y otras. Este modelo arroja un sobreprecio medio resultante del 19,87%. Y en cuanto al modelo econométrico diacrónico de apoyo a los anteriores, se dice que para la construcción de este modelo, se ha utilizado una base de datos completamente distinta a la utilizada en los métodos anteriores, y que consta de información relativa a 5.396 compras individuales de camiones por parte de un número importante de transportistas españoles. A diferencia de los análisis anteriores, en este caso los datos de precio corresponden a los precios netos pagados por los compradores arroja un sobreprecio del 18,67%.

En cuanto a la parte demandada de 'LEBECUESTA, S.A.' aporta un dictamen pericial elaborado por KPMG en el que simplemente se concluye que no ha existido sobreprecio y por tanto se confirma que no ha existido daño alguno para la actora.

La Sentencia apelada considera que la prueba pericial que aporta la parte demandada resulta inconcluyente tanto en la inexistencia de alineación de precios brutos como en la inexistencia de repercusión al alza de la alineación de precios netos. Por el contrario, el Juez valora que la pericial acompañada junto con el escrito de demanda resulta razonable en cuanto a sus planteamientos y conclusiones, y se encuentra dentro de los parámetros fijados por la Comisión y por la Guía Práctica de valoración de daños.

En el recurso de apelación se alega que el informe de la actora no permite demostrar que exista un sobrecoste sobre los precios brutos de los camiones de 'LEBECUESTA, S.A.' comercializados en España, pues según tal informe no parece posible que los concesionarios hayan absorbido el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos porque: i) existe un alto grado de control por parte de los fabricantes sobre los concesionarios, y ii) porque el margen de los concesionarios es demasiado pequeño como para absorber el supuesto sobrecoste. Por el contrario el informe pericial elaborado por KPMG muestra que no ha existido daño alguno.

Valoración del Tribunal

Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.

La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Y a propósito de esta norma que recoge la facultad de la estimación judicial del daño, la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) declara que 'El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional'.

En este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos15. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.

El informe pericial aportado por la parte demandante (elaborado por Caballer/Herrerías et Alt.) aparece basado en el método comparativo. Este método consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, para derivar a partir de éste una situación contrafactual que represente lo que hubiese ocurrido en el mercado afectado de no ser, precisamente, por la infracción. Algebraicamente, el sobreprecio se cuantifica en estos casos sobre la base de la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado

Este método aparece contemplado en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019 y que contiene las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, cuando al recoger los posible enfoques en el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, señala que uno de ellos puede ser el consistente en 'una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias»'(apartado 90).

El informe de Caballer/Herrerías et Alt. utiliza para el cálculo de sobrecostes dos modelos sincrónicos comparativos y otro econométrico diacrónico, utilizando la comparación entre la evolución de los precios brutos de los camiones medios y pesados (cartelizados) en relación con los precios brutos de los camiones ligeros y de las furgonetas (no cartelizados). Ocurre no obstante que el informe parte de la base de considerar homogénea la comparación de evolución de los precios entre los camiones de medio y gran tonelaje y la de los vehículos ligeros, los cuales tienen diferente usos finales, por lo que es previsible que su demanda haya evolucionado de manera diferente.

El informe elaborado por Caballer/Herrerías et Alt. no ofrece a esta Sala el debido grado de certeza, si quiera aproximada, en sus conclusiones. Y no puede servir como criterio justificativo de sus conclusiones que el resultado que arroja (incremento en un porcentaje que oscila entre el 16,35%, 19,87% y el 18,67% 15,020%) sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica cuando habla de que 'El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%' (apartado 143) pues ello se hace por referencia al informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

Y por otra parte tampoco podemos otorgar un valor relevante al informe de KPMG aportado por la parte demandada desde el momento en que su contenido se dirige tan solo a tratar de refutar los datos y el método valorativo del otro informe pericial (se limita a señalar que el precio que habría pagado la actora en ausencia de la infracción es materialmente el mismo que el precio pagado por los camiones objeto de la demanda), pero sin aportar ninguna valoración alternativa que pueda ser utilizada como conclusión probatoria cierta por este Tribunal.

En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones. Como recuerda la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera, 'Basándose en los datos obtenidos, este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'(apartado 142), añadiendo seguidamente que 'Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10 % y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%'(apartado 143).

Una plasmación del grado de dificultad existente para lograr una correcta cuantificación del daño ocasionado por estas prácticas colusorias aparece expuesto en la Comunicación de la Comisión cuando en su apartado 69 señala que 'Al abordar la repercusión en una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que considerar tres elementos relacionados con el perjuicio por el que un comprador directo o indirecto puede reclamar una indemnización: el sobrecoste, el efecto precio relacionado con la repercusión y el efecto volumen relacionado con la repercusión. Los órganos jurisdiccionales nacionales y los peritos económicos pueden optar por calcular estos tres elementos de forma secuencial, es decir, en un procedimiento en tres pasos que se expone a continuación'.

Por ello este Tribunal opta por acudir a la vía de la estimación judicial del daño, partiendo para ello de datos tales como que la adquisición de los camiones por la demandante lo fue en los años 1998 y 2008, la dificultad de precisar en aquella época el grado de repercusión que tuvo el incremento de los precios en la reducción de las compras y con ello el reajuste de tales precios -la llamada elasticidad de la demanda- y la posibilidad del demandante de poder acogerse a descuentos conforme al margen de ventas de las empresas distribuidoras.

En esta situación parece oportuno acoger el criterio seguido por otros Tribunales que vienen estableciendo una horquilla de sobrecoste en el cártel de camiones que oscila en un porcentaje de entre un 5% y un 10%. Llevando lo anterior al caso examinado, teniendo presente que el informe de la parte demandante (informe Caballer/Herrerías et Alt.) aparece basado en los métodos comparativos antes reseñados, siendo uno de los métodos admitidos como válidos por la Comunicación de la Comisión así como por la Guía Práctica, aun cuando su resultado no es aceptado como válido por las razones arriba expuestas, es por lo que parece oportuno fijar este incremento en un 8 % en que procede el acogimiento parcial del recurso de 'RENAULT TRUCKS SAS'.

SEXTO: Los intereses legales

La Directiva de daños recoge en su considerando 12 que con la regulación que contiene se confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión. En este sentido se alude a que el pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios.

Por su parte la Guía práctica establece en su apartado 20 lo siguiente: 'La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados'.

Estas consideraciones se admiten como válidas y consecuentemente se acoge como referencia temporal de la causación del daño al actor el de la fecha de la adquisición del camión, debiendo devengarse los intereses legales desde ese momento hasta la presentación de la demanda, por lo que la reparación íntegra del perjuicio se calculará bajo tales parámetros. Y de esta manera la condena a dicha resultante devengará a su vez el interés legal desde el momento de la interpelación judicial.

Procede por tanto el acogimiento del recurso de apelación de 'LEBECUESTA, S.A.' en el extremo en el que solicita que el devengo de tales intereses se lleve a cabo conforme los términos expuestos.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de 'RENAULT TRUCKS SAS' y por por el recurso de 'LEBECUESTA, S.A.' ante su acogimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación de 'LEBECUESTA, S.A.' y estimando parcialmente el recurso de 'RENAULT TRUCKS SAS' frente a la Sentencia de 17 noviembre 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 268/2019, debemos acordar REVOCARLA para en su lugar fijar la cantidad objeto de condena conforme aparece expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, devengándose los intereses legales conforme aparece expuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas por uno y otro recurso.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.