Sentencia CIVIL Nº 746/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 880/2020 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 746

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª Mónica Carvia Ponsaillé

Dª Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1502 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 880 del año 2020, a instancia de D. Arcadio Y Dª Lidia, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén y defendidos por la Letrada Dª Marta Serra Méndez; contra UNICAJA BANCO S.A., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por la Letrada Dª Laura Leiva Florido.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Jaén, con fecha 6 de Julio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda planteada, debo de CONDENAR Y CONDENO a UNICAJA BANCO SA a que abone la cantidad de 18.227,52 euros e intereses legales de la cantidad de 10.639,39 euros desde la fecha de la demanda y hasta su total pago, con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Arcadio y Dª Lidia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de Junio de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

Fundamentos

Primero.-La sentencia recurrida estima la demanda planteada por D. Arcadio y Dª Lidia, contra UNICAJA BANCO, S.A., condenando a la demandada a que abone la cantidad total de 18.227,52 € por el principal e intereses generados e intereses legales de la cantidad de 10.639,51 € desde la fecha de la demanda y hasta su total pago, con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la Entidad demandada esgrimiendo en esencia, los siguientes motivos:

I. Prescripción de la acción.

II. La entidad 'CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA' no es una sociedad cooperativa de 'viviendas'. Las habitaciones o apartamentos integrados en una residencia de ancianos no pueden ser considerados 'viviendas' a efectos de la Ley 57/1968.

III. De la naturaleza de las obligaciones contraídas por la cooperativa y los cooperativistas: Inexistencia de contrato: No se determinan el inmueble, el precio, ni el plazo para la adquisición. Ingresos realizados en cuenta distinta a la de la cooperativa.

Una correcta valoración de la naturaleza de las obligaciones contraídas, en este supuesto, por la cooperativa y los cooperativistas no puede conducir a la derivación de responsabilidad para la entidad financiera que dispone en la Ley 57/68.

IV. Unicaja no fue partícipe en la construcción de ningún inmueble relacionado con CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA. No aperturó cuenta especial alguna ni concedió financiación a la cooperativa ni a ninguno de los cooperativistas para la promoción de ninguna actividad relacionada con la misma.

V. No es cierto que la entidad 'CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA' se encuentre en absoluta situación de insolvencia.

VI. Improcedencia de reclamar a UNICAJA el pago de intereses desde la fecha de la entrega. Prescripción de los intereses remuneratorios.

Enunciados los referidos motivos, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente desestimada por tratarse de supuesto idéntico al enjuiciado en el R.A. 1.507/19 seguido ante este Tribunal, en el que recayó reciente sentencia de 5-5-21 o de las más recientes de 2 y 30-6, 15-9, 6-10 y 15-12-21, dictadas en los R.A. 50/20 y 160/20, 370/20, 475/20, 500/20 respectivamente, desestimatorias de todos y cada uno de los motivos de impugnación esgrimidos confirmando los pronunciamientos de las sentencias de instancia, idénticos a los aquí enunciados, por reclamación de las cantidades entregadas a cuenta de otro de los cooperativistas, frente a la no edificación del apartamento que pretendía adquirir de la misma Sociedad Cooperativa Andaluza, CIUDAD DEL 2000, CIDOMI.

Segundo.-Prescripción de la acción.

Razonábamos en la primera sentencia citada:

La sentencia recurrida fundamenta lo siguiente: ' ... Respecto de la PRESCRIPCIÓN. Unicaja dice que la acción está prescrita al haber transcurrido más de quince años desde las entregas monetarias hasta el planteamiento de la demanda. Que el plazo de entrega que señala la actora, 31 de diciembre de 2.008, es ficticio y no puede tomarse como diez a quo.

Esta cuestión en la actualidad goza de una casi unánime resolución por parte de la denominada Jurisprudencia menor y también de la Jurisprudencia. El fundamento radica, por un lado, en que al ser el reclamante un consumidor, sus derechos han de contar con una protección cualificada, la que le proporciona nuestro ordenamiento jurídico, sin que podamos entender que de manera retroactiva afecte negativamente al consumidor la nueva normativa instituida por la Ley 20/2015 de 14 de julio. No consta acreditado ánimo de lucrarse por parte de los actores, ni que la adquisición tuviera ánimo o comercial o profesional. Es decir, habida cuenta de la fecha de la operación de reserva del inmueble, son los preceptos de la Ley 57/1968 los que han de regir el presente caso. Finalmente reseñamos ahora que la finalidad de vivienda es clara. La finalidad era la de construcción de apartamentos independientes con finalidad de vivienda.

De otro lado, el examen del documento doce - en el presente caso el nº 16- de la demanda, consistente en certificado emitido por la cooperativa CIUDAD DEL 2000 CIDOMI, aclara que la fecha prevista de entrega era la de 31 de diciembre de 2.008. Fecha que aunque contractualmente no fuera determinada, sí que fue especificada por la Cooperativa en este documento. A pesar de haber sido impugnado, la parte demandada no ha promovido prueba o acreditado que la fecha del certificado sea incierta o tenga ánimo espurio. Tampoco interesó prueba testifical en tal sentido, para preguntar al respecto a los legales representantes de la Cooperativa. En definitiva damos por buena esta data, lo que unido a lo anteriormente expuesto justifica la desestimación de la excepción de prescripción'.

La apelante discrepa del dies a quoconsiderando que han transcurrido más de quince años desde que se efectuaran determinados pagos reclamados (2001 y 2002), no pudiendo tomarse como cierta la supuesta fecha de entrega (31 de diciembre de 2008) a la que se hace referencia, que aparece mencionada por primera vez en febrero de 2019 y que resulta contraria a los propios actos de la parte actora, que realiza un ingreso en 2008, cuando todavía no había comenzado la edificación de la residencia.

El motivo se desestima por cuanto no hay ninguna prueba tendente a acreditar que la fecha de la entrega fuera otra distinta a la de 31 de diciembre de 2008, compartiendo esta Sala los fundamentos de la sentencia recurrida, considerando que la actora presentó un certificado de la cooperativa promotora en la que consta la fecha de entrega y no hay contraprueba alguna respecto de dicha documental, siendo, por demás, que esta fecha encaja perfectamente con las previsiones contenidas en el documento nº 4 de la demanda, -concretamente, el resumen del proyecto residencial, en su nº 1, letra i, apartado 2- donde consta que habría que esperar hasta marzo-abril de 2008 para obtener lo requerido a través del nuevo PGOU de Jaén'.

Además de lo expuesto y como declara la STS, Civil sección 1 del 13 de abril de 2021, nº 200/2021 Recurso: 1667/2018, a partir de la sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio, se fijó doctrina en el sentido de que las acciones contra los garantes comprendidos en la Ley 57/1968, ya fueran aseguradores, ya avalistas, estaban sujetos al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el art. 1964.2 CC.

Por otro lado, la STS (Pleno) de 16 de enero de 2005, declara, que el término inicial de la prescripción se sitúa en el momento en que los adquirentes intentan recuperar las cantidades que han anticipado y se les comunica que no se les devuelven, precisamente en el supuesto de unos cooperativistas contra una cooperativa que no había garantizado la devolución mediante el seguro o aval previsto en la Ley de 1968. Se trataba de una acción de responsabilidad contractual sin plazo específico de prescripción, por lo que el TS aplicó el general de 15 años y tomó como día inicial aquel en que los cooperativistas conocieron que no les devolvían lo pagado.

Más específicamente, la STS, nº 524/2020, Recurso: 594/2018 del 14 de octubre de 2020, declara en orden a la determinación del comienzo del plazo de prescripción, en supuestos de reclamación de cantidades anticipadas como el presente, el día inicial se fija en la fecha contractualmente establecida para la entrega de la vivienda, no en aquella en que se entregaron las primeras aportaciones, como se pretende, pues con toda lógica sería tras la falta de dicha entrega cuando nace la acción -actio nata, art. 1.969 Cc-, que nunca tendría razón de ser si la vivienda se hubiera edificado y entregado en plazo.

Tercero.-CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA no es una sociedad cooperativa de 'viviendas'.

Se mantiene que al respecto, que las habitaciones o apartamentos integrados en una residencia de ancianos no pueden ser considerados 'viviendas' a efectos de la Ley 57/1968.

Debe tenerse en cuenta que tal y como consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada que es aplicable al caso de autos la Disposición Adicional de la Ley 38/99, de la Ley de Ordenación de la Edificación en la que se incluye dentro de su ámbito de aplicación la promoción de toda clase de viviendas incluidas las que se realicen en régimen de sociedad cooperativa.

La dicción literal de la citada norma es clara: toda clase de viviendas. Además, expresamente incluye la promoción a través de sociedades cooperativas.

La apelante alega que la cooperativa no nace con la naturaleza 'de vivienda' concedida por la Ley de Sociedades Cooperativas Andaluza, siendo que el artículo 97.4 de la citada Ley dispone que el derecho sobre la vivienda podrá adquirirse como residencia de personas mayores por lo que el argumento de la apelante no tiene acogida.

Por otro lado, el artículo 89 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas dispone que las cooperativas de viviendas asocian a personas físicas que precisen alojamiento y/o locales para sí y las personas que con ellas convivan. También podrán ser socios los entes públicos y las entidades sin ánimo de lucro, que precisen alojamiento para aquellas personas que dependientes de ellos tengan que residir, por razón de su trabajo o función, en el entorno de una promoción cooperativa o que precisen locales para desarrollar sus actividades. Asimismo, pueden tener como objeto, incluso único, en cuyo caso podrán ser socios cualquier tipo de personas, el procurar edificaciones e instalaciones complementarias para el uso de viviendas y locales de los socios, la conservación y administración de las viviendas y locales, elementos, zonas o edificaciones comunes y la creación y suministros de servicios complementarios, así como la rehabilitación de viviendas, locales y edificaciones e instalaciones complementarias.

La norma de ámbito estatal, por tanto, incluye dentro del ámbito de las cooperativas de viviendas las que tengan por objeto procurar edificaciones e instalaciones complementarias para el uso de viviendas y locales de los socios, la conservación y administración de las viviendas y locales, elementos, zonas o edificaciones comunes y la creación y suministros de servicios complementarios, así como la rehabilitación de viviendas, locales y edificaciones e instalaciones complementarias.

Esta Sala considera que la promoción objeto de autos tiene encaje en el citado artículo 89, pues de la documentación presentada se considera que la finalidad de la misma era vender apartamentos con instalaciones complementarias con zonas y edificaciones comunes y servicios complementarios.

En la escritura de constitución de la cooperativa (escritura pública de 13 de febrero de 2001) se dice que la cooperativa no tendrá ánimo de lucro, y su objeto social es la atención global de las necesidades requeridas por personas de la tercera edad, tales como vivienda, manutención, servicios médicos, religiosos, culturales, recreativos... En consecuencia, la vivienda está contemplada expresamente en el objeto de la cooperativa.

En el documento 3 de la demanda (información sobre el proyecto) se contempla, por lo que interesa al caso de autos, lo siguiente: ' ... la forma más económica que nos permita vivir en un hogar confortable ... convirtiendo a la vez nuestra propia casa en una residencia para personas de avanzada edad ...', 'La Residencia se compone de 158 apartamentos, de 50 y 60 metros cuadrados aproximadamente ...'

En la nota informativa:

1. Las personas interesadas en este residencial podrán optar a un solo apartamento por persona ya que se trata de una obra social sin ánimo de lucro. Los apartamentos se adjudican por orden de llegada.

2. El complejo residencial se compone de 158 apartamentos. Las plazas de garaje serán solicitadas aparte.

En la 'INFORMACIÓN PARA LAS PERSONAS INTERESADAS': El objetivo de esta sociedad es construir un residencial en régimen de propiedad, para personas jubiladas y mayores. El complejo residencial dispondrá de 200 apartamentos de 1 y 2 dormitorios, salón y servicios más las siguientes dependencias: capilla, cafetería, comedor, salón de descanso, salón para cine y teatro, gimnasio, piscina climatizada, piscina de verano con instalación para regular temperatura, salón de manualidades, salón de juegos y peluquería.

Igualmente se dispondrá de enfermería.

Los apartamentos tendrán garaje y trastero incluidos.

Es obligatorio el pago de la comunidad, incluida en ésta la asistencia médica y sanitaria (15.000 ptas. mensuales aproximadamente por cada apartamento).

Los apartamentos, según los planos, tienen terraza, cocina, lavadero, estar-comedor, dormitorio, baño, ropero y vestíbulo. No se trata pues de la adquisición de simples habitaciones, sino de una vivienda con todas las estancias propias de la misma, sin que el hecho de estar integrada en zonas comunes propias de una residencia menoscabe la principal finalidad que se infiere de la voluntad de las partes: adquirir una vivienda.

En consecuencia, de la documental aportada por la actora, resulta claramente que el actor quiso comprar un apartamento, en régimen de cooperativa, esto es, adquirir una vivienda como su residencia para cuando alcanzara la denominada tercera edad lo que está claramente comprendido en el ámbito objetivo y subjetivo de la normativa (Disposición Adicional de la Ley 38/99, de la Ley de Ordenación de la Edificación y normativa citada de cooperativas de viviendas)....'

En apoyo de todo lo expuesto citamos aquí, a STS núm. 582/2017, de 24 de octubre, indica' Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Partiendo pues de la promoción es de viviendas aun con los complementos referidos y de forma mucho más reciente, la STS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1262/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1262), declara La Ley 57/1968 impone al promotor de toda clase de viviendas en construcción, también a las cooperativas de viviendas, incluidas las de protección oficial, la obligación 'esencial' (en este sentido, sentencia 2/2020, de 8 de enero y las que en ella se citan) de garantizar la devolución de las cantidades que entreguen los compradores a cuenta del precio mediante aval o seguro. En particular, la jurisprudencia ha declarado que es aplicable en beneficio de los cooperativistas de viviendas la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en el art. 1-1.ª de dicha ley, como un derecho irrenunciable (art. 7). Así lo declaró expresamente la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre, de pleno, incluso para la fase inicial o embrionaria de adquisición del solar, y ninguna duda suscitó su aplicación en las sentencias 780/2014, de 30 de abril de 2015, 781/2014, de 16 de enero de 2015, ambas también de pleno, así como en las posteriores sentencias 496/2016, de 12 de julio, 355/2019, de 25 de junio, y 30/2020, de 20 de enero.

Habrá de convenir pues, como razonábamos en la sentencia que transcribimos, que el fin del comprador era la adquisición de una vivienda con carácter residencial, independientemente de que la misma llevara anejos una serie de servicios complementarios para atender a las personas de la tercera edad. Nadie discute, que cualquier vivienda residencial que se venda con complementos como piscina, instalaciones deportivas, gimnasio, salón social e incluso con servicios de restauración permanentes o temporales no merezcan por ello la consideración de vivienda, otra cosa es que con todos los servicios complementarios se trate de ofrecer mayor calidad de vida en todos los aspectos de la misma -sanitario, restauración, ocio, etc-, máxime a edades, como aquí ocurre, en que si cabe se hace más necesario.

Cuarto.-Inexistencia del contrato por cuanto no se determina el inmueble, el precio ni el plazo para la adquisición.

Considera la apelante que el único documento contractual que consta en autos (documento de adhesión, aportado como documento número 6 de la demanda) prescinde de los elementos esenciales de cualquier contrato de compraventa: no se refiere el inmueble adquirido o reservado, tampoco el precio y tampoco el plazo de inicio o finalización de las obras. No puede otorgarse a este documento de adhesión un tratamiento análogo al contrato de compraventa, ni tan siquiera análogo al contrato de reserva, que no puede entenderse amparado en la Ley 57/1968.

El motivo ha de ser desestimado -al margen y además de las consideraciones de la instancia- por cuanto de una valoración conjunta de la documental presentada por la parte actora se desprende que sí existe contrato de compraventa siendo tanto el precio como el inmueble determinable.

En el documento nº 3 de la demanda consta que sólo se podía optar por un solo apartamento que se adjudicaba por orden de llegada al listado y en el documento nº 6 consta que para la adquisición y elección del apartamento le corresponde el orden de llegada número NUM000.

En cuanto al precio el citado documento nº 6 prevé un precio determinable: el que resulte al finalizar las obras de construcción, sin ánimo de lucro y el ingreso en una cuenta de la hoy apelante. Según el citado documento nº 3 se debía ingresar una entrada y una vez empezadas las obras los pagos se harían por certificaciones de trabajo realizado. Se aproximan los precios de los apartamentos (entre 6 a 9 millones de pesetas según el tamaño) y el pago de la comunidad (15.000 pesetas mensuales). En el contrato de compraventa, el precio puede aparecer cuantitativamente determinado en el momento de la celebración del contrato o no, siempre que no sea necesario un posterior acuerdo de las partes para su fijación posterior; en este último caso, estaríamos ante un precio determinable, que será finalmente determinado conforme a las referencias concretas que se hayan pactado siendo éste el caso de autos.

En el documento nº 4 se van concretando las características del proyecto y, en concreto, de los edificios de los apartamentos, también consta calendario de actuaciones en el que se prevé que hasta septiembre de 2007 se puede trabajar en diversos aspectos del proyecto y una reunión en septiembre de 2007 con el Sr. Concejal de Urbanismo lo que concuerda con la previsión de entrega de las obras en diciembre de 2008.

La alegación de que algunas de las cantidades se ingresaron a nombre de una Entidad distinta a la Cooperativa, muestra la mala fe procesal de la demandada, en cuanto que conoce perfectamente que los ingresos iniciales en la cuenta de la Asociación Bienestar para la Tercera Edad, se efectuaron, como se razona en la instancia porque aun no se había constituido legalmente la Cooperativa CIDOMI 2000, pero en definitiva estaban destinados a la misma promoción de apartamentos, como se deriva, no sólo de que ambas cuentas se encontraban en la misma sucursal -extractos aportados como docs. nº 24 y 25- siendo las aportaciones obrantes en los mismos de idénticas cantidades y por las mismas personas, constando algunas el concepto de reserva de apartamento NUM001 -doc. nº 24-. Todo ello además de que la Entidad demandada participó en algunas asambleas para informar del modo de financiación y más significativamente en la reunión de 23-1-2000, antes de la constitución de la Cooperativa, como consta en el orden del día aportado como doc. nº 20 de la demanda, el doc. nº 3 relativo a información sobre el proyecto, se encabeza con la doble denominación BINTERAD Y CIDOMI, se firmó un proyecto de convenio de colaboración de la Entidad -doc. nº 19- y se informó a los socios de las posibilidades de financiación por Unicaja -doc. nº 22- estableciéndose unas condiciones particulares concretas -doc. nº 23-, siendo claro que primero se constituyeron en Asociación para más tarde constituir la Cooperativa -doc. nº 27-. En resumen, la apelante era perfectamente conocedora de tales circunstancias, al estar asociada al proyecto desde el inicio y por tanto de que los ingresos efectuados en la primera y la segunda cuenta lo eran para la misma promoción.

El motivo, pues, se desestima, considerando esta Sala que sí existe contrato de compraventa en el que constan los elementos esenciales del mismo.

Quinto.-No participación de UNICAJA en la financiación de la edificación.-

Alega la apelante que no fue partícipe en la construcción de ningún inmueble relacionado con CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA y que al no existir constancia documental de que la actividad de la sociedad cooperativa referida se materializara en una promoción inmobiliaria real (no existían documentos contractuales, precios fijados y tampoco vivienda asignadas), no se recibieron ingresos a cuenta del precio de 'viviendas' en los términos de la Ley 57/68. Tampoco se aperturó cuenta especial alguna ni se concedió financiación a la cooperativa, para la adquisición de terrenos o para iniciar las acometidas, ni tampoco se concedió financiación a ningún cooperativista para la promoción de ninguna actividad relacionada con la misma.

La sentencia recurrida razona que '... Acreditado lo anterior, cabe preguntarse, si el banco perceptor era conocedor no solo de estos ingresos, sino de su carácter, naturaleza y finalidad. Pues bien, el documento doce expresa claramente, que el actor efectuaba el ingreso de esa cantidad en beneficio de la muy citada cooperativa CIDOMI 2000 CIUDAD del 2000, promotora de la construcción. Un mínimo deber de vigilancia y control, conlleva que la entidad bancaria tomase debida conocimiento de la existencia y finalidad de estos ingresos. Se trata de cantidades importantes. Especialmente si anudamos esta documental con la escritura de constitución de la entidad cooperativa, documento dos de la demanda rectora, que literalmente reza como objeto social la atención a personas mayores de edad incluida la necesidad de vivienda, religiosa, servicios médicos, manutención, adquisición de solar y construcción. Además de la lectura de los documentos 15 y 19 de la demanda, consistente respectivamente en previsión de convenio de colaboración entre la cooperativa y la demandada en el que consta la finalidad y objetivo de la propia entidad en intervenir en la construcción del residencial de doscientos apartamentos, y las condiciones particulares concretas de financiación, por lo que para operar con ella banco debía conocer como mínimo el objeto social de la cooperativa. Consta en estos documentos siempre el sello de la entidad UNICAJA BANCO SA.'

Esta Sala comparte la valoración probatoria de la documental que se realiza por el Juez a quo, siendo, a los efectos de este motivo concreto, especialmente relevante el documento nº 19 con el logotipo de UNICAJA y su sello en el que consta claramente que el objeto del proyecto es la 'construcción de 200 apartamentos' además de 'otros servicios complementarios' (lo que indica claramente que la finalidad principal del proyecto eran los apartamentos y los demás servicios eran accesorios o complementarios); y el documento nº 23 (con el sello y firma de UNICAJA) en el que se establece, entre otras 'condiciones particulares', que la 'Cooperativa acuerda con UNICAJA que el dinero que se vaya entregando ganará el tipo de interés máximo preferencial desde el día de su ingreso hasta su empleo. Por lo tanto, si algunos de los que efectúen su entrega no pudiese conseguir plaza en la Residencia, su dinero le será devuelto con los intereses que correspondan en su día.'Se considera, pues, que UNICAJA conocía perfectamente el proyecto y que los ingresos que se hacían en la cuenta de la cooperativa tenían por objeto adquirir un apartamento.

En el caso de autos el actor no ha podido obtener el apartamento y, por tanto, UNICAJA, debe responder por no haber cumplido sus obligaciones legales (apertura de cuenta especial y exigencia de aval o seguro para responder de los anticipos) pese a conocer que los ingresos eran para la adquisición de una vivienda (apartamento) en régimen de cooperativa. El motivo, pues, también se desestima al ser reiterada jurisprudencia la que determina que la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, entre otras).'.

Sexto.-La entidad 'CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA' no se encuentre en absoluta situación de insolvencia.

Este motivo en el presente supuesto carece de desarrollo argumental como el resto, no obstante al respecto y razonábamos, que 'La sentencia recurrida no ha considerado que la cooperativa esté en situación de insolvencia sino que está desprovista de la posibilidad de cumplir la obligación de construir la residencia por el tiempo transcurrido lo que a juicio de esta Sala determina que el Juzgado a quo no haya considerado que la solvencia o insolvencia de la cooperativa sea relevante para determinar la responsabilidad de la demandada, considerando esta Sala que lo realmente importante para determinar la responsabilidad de la hoy apelante es el incumplimiento de la cooperativa de sus obligaciones contractuales (esencialmente, no entrega de la vivienda en el plazo previsto), por un lado, y el incumplimiento de UNICAJA de sus obligaciones legales según lo razonado en el fundamento de derecho anterior. En consecuencia, el motivo se desestima.

Además, como resalta la STS nº 65/2017, Recurso: 2465/2014, del 02 de febrero de 2017 con remisión a la anterior de Pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015, '...una de las razones que justifican la 'rescisión' del contrato ( art. 3 de la ley 57/1968 ), equiparándola a una resolución por incumplimiento del vendedor, -es- '[e]l riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor''.

Luego, no es exigible como se pretende que concurra necesariamente una situación de insolvencia de la promotora.

Séptimo.-Improcedencia reclamar a UNICAJA el pago de intereses desde la fecha de la entrega, considerando que es contrario a derecho y abusivo e invocando la doctrina del retraso desleal.

El motivo se desestima por cuanto tal y como razona la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Octava, en sentencia de 10 de diciembre de 2020 ' hay que partir de la base de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y el retraso desleal solo puede predicarse cuando el titular de estos, no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará ( STS de 3 de diciembre de 2010 ). En consecuencia, lo que sanciona el artículo 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación, y añade la STS de 12 de diciembre de 2011 , que para que concurra este abuso, o ejercicio desleal, debe actuarse, o bien de forma dolosa, o bien con manifiesta negligencia. En el presente caso, no podemos acoger la pretensión de la entidad demandada, por cuanto que nada se ha hecho por la actora para que la demandada pudiera pensar que no se le iba a reclamar ...'.

Esta Sala considera que por el mero transcurso del tiempo no puede evidenciarse mala fe en el ejercicio de la acción. No se concreta por la apelante una conducta concreta del actor que le haya generado la confianza en que sus derechos no iban a ser ejercitados, siendo que su reclamación se produce cuando todavía no había transcurrido el plazo prescriptivo por lo que no podemos entender que solo por el mero hecho del transcurso del tiempo haya abuso de derecho pues caso contrario carecería de sentido el instituto de la prescripción y como razona la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia 547/2017, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2017 'El hecho de que no haya existido alguna comunicación o reclamación previa por parte de los demandantes a la entidad bancaria en modo alguno exime a esta de su responsabilidad, y conforme a lo previsto en el artículo 3 de la citada Ley queda obligada por imperativo legal al abono de los intereses devengados desde el momento mismo del ingreso de la cantidad por los consumidores, sin que pueda hablarse de retraso desleal en el ejercicio de la acción. 30. Lo previsto en la Ley especial 57/68 es de aplicación preferente sobre lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , debiendo tener en cuenta además cuál es la finalidad prevista por la citada ley, que quedaría sumamente mermada en su eficacia si se eliminase el efecto disuasorio que puede suponer el abono de estos intereses, establecidos ante todo para una más eficaz protección del consumidor'.

Finalmente, se alega, que aun en el supuesto que se considerase la procedencia de los intereses desde el pago de la cantidad a la promotora, teniendo estos intereses el carácter de remuneratorios, según ha establecido la doctrina jurisprudencial, sería de aplicación a los mismos el plazo de prescripción de 5 años, por lo que, en todo caso, sólo procedería la condena de intereses por ese plazo máximo de prescripción, considerando que es pacífica la doctrina al entender que a los intereses remuneratorios le es de aplicación el plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 1966.3ª del Código Civil.

El artículo 1966.3 del Código Civil dispone que por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de cualquier otro pago que deben hacerse por años o en plazos más breves. En el caso de autos no estamos ante un supuesto de pago de intereses que deba pagarse por años o plazo más breve siendo que dicho precepto no es aplicable cada vez que se deban pagar intereses remuneratorios sino solo y exclusivamente cuando el pago de los mismos se deba hacer en los citados plazos lo que no es el caso de autos.'

Además, como exponíamos en sentencia de 19-11-20 'Al respecto, habremos de traer aquí la doctrina jurisprudencial, resumida por la reciente STS de 21-7-20, que recuerda la existencia de una jurisprudencia uniforme sobre la cuestión planteada, representada, entre otras, por las sentencias 161/2020 y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre), según las cuales la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, ' no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia'.

En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas (así lo hicieron tanto los que formularon demanda de conciliación como los que optaron por el requerimiento extrajudicial, y ese fue también el criterio que todos ellos siguieron al interponer la demanda del presente litigio), siendo así que la estimación del recurso de casación para acoger esa pretensión, además de corresponderse con lo acordado en primera instancia, es plenamente congruente con lo solicitado por los hoy recurrentes, argumentos a los que, como razonó la sentencia 161/2020, 'no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'.

Igualmente, la STS 243/2019, de 24 de abril, declara que '(...) Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

De forma que del mero hecho del transcurso de tiempo en el ejercicio de la acción, si lo es dentro del plazo legal, no cabe deducir que lo hubiese hecho de mala fe, como parece pretenderse por la recurrente, cuando aquí no existe ningún dato o elemento que permita llegar a dicha conclusión, pero es que además en el supuesto de autos no se puede mantener, como se alega en la demanda inicial y se reitera en los escritos de oposición al recurso, lejos de existir inactividad por parte de los reclamantes, los mismos acudieron a todas las vías y remedios posibles, desde las reclamaciones iniciales extrajudiciales a las promotoras, hasta el seguimiento de los correspondientes procedimientos judiciales instando la resolución del contrato y devolución del dinero, sin éxito alguno pese a su estimación en uno de los procedimiento en el que ya recayó sentencia favorable, instando las diligencias oportunas a raíz de fijarse doctrina por el TS en el tipo de responsabilidad en el que nos encontramos y reiterando la reclamación extrajudicial a las demandadas antes del inicio de la presente litis, luego difícilmente se puede apreciar, por no concurrir claramente los presupuestos exigibles para su apreciación.'.

Octavo.-Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la entidad bancaria demandada y apelante en estricta aplicación del art. 398 LEC.

Noveno.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Jaén, con fecha 6-7-20, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1502 del año 2.019, debemos confirmar la misma, con imposición a las apelantes de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0880 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.