Sentencia Civil Nº 747/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 350/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00747/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 350/10

Autos nº: 186/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Getafe

Apelante: Dª Piedad

Procurador: D. OLGA ROMOJARO CASADO

Apelado: D. Edmundo

Procurador: Dª ANA DOLORES LEAL LABRADOR

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 747

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de modificación de medidas número 186/09

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Getafe.

De una, como apelante Dª Piedad , representada por la Procuradora Dª OLGA ROMOJARO CASADO.

Y de otra, como apelado D. Edmundo , representado por la Procuradora Dª ANA DOLORES LEAL LABRADOR.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de tres de noviembre de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Inés María Alvarez Godoy en nombre y representación de Don Edmundo , contra Dª Piedad debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la medida del régimen de visitas acordado en la Sentencia de Divorcio nº 154/06 de fecha 9 de marzo de 2.007 seguido ante este Juzgado dejándose sin efecto el mismo y en su lugar acuerdo el siguiente régimen de visitas:

"El régimen de visitas a favor de Doña Piedad consistirá en fines de semana alternos sábados y domingos desde las 16 horas hasta las 20 horas siendo dichas visitas desarrolladas en el interior del punto de encuentro y tuteladas por los profesionales del punto de encuentro.

A su vez se acuerda oficiar al P.E.F. de Getafe para comunicarles lo anterior y a fin de que informen a este Juzgado de cualquier incidencia en el desarrollo del régimen de visitas. Una vez transcurridos seis meses o con anterioridad a dicho plazo en caso de ser necesario, se emitirá informe por el P.E.F. de Getafe y en caso de ser favorable en lo relativo al desarrollo de las relaciones entre madre e hijos se ampliará el régimen de visitas a los sábados y domingo alternos desde las 10 horas hasta las 13 horas siendo dichas visitas desarrolladas en el interior del punto de encuentro y tuteladas por los profesionales del punto de encuentro." Dicho régimen de visitas es el establecido para todo el año sin diferenciar periodos vacacionales.

A su vez ambos progenitores deberán dar cumplimiento a las recomendaciones realizadas por el equipo psicosocial en su informe para favorecer a sus hijos.

Todo ello sin perjuicio de que en caso de modificarse las actuales circunstancias procediera en su caso a instancia de las partes realizar una nueva modificación del régimen de visitas. Todo ello sin expresa condena en costas.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Piedad , mediante escrito de fecha veinte de enero de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Edmundo , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha veintiuno de febrero de dos mil diez, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Un solo motivo de recurso se articula por la representación procesal de la demandada en proceso de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 9 de marzo de 2.007 , en orden al régimen de comunicaciones con la progenitora no custodio en esta establecido, ordinario o común en el foro, frente a la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.009 , que suprime las pernoctas y restringe las visitas a las que se lleven a cabo en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. en lo sucesivo), tuteladas por los profesionales del mismo, e informadas y susceptibles de ampliación.

Postula el mantenimiento del inicial régimen de visitas instaurado en la sentencia de divorcio, con revocación de la resolución disentida, alegando en apoyo de su pretensión, carácter coyuntural y no permanente de la variación de circunstancias contempladas a la hora de instaurarse el régimen de visitas entre la madre y los tres hijos comunes menores de edad habidos en este matrimonio.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Sentado lo precedente, como quiera que el motivo de recurso va referido al sistema de contactos entre menores de edad y su madre no guardadora, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Atendidas ambas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares y excepcionales circunstancias en concreto concurrentes, consideramos más adecuado en el presente, el régimen de visitas entre la progenitora femenina y Elías, Samuel y Judit, de 13, 11 y 8 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidos a 3 de marzo de 1.997, 12 de agosto de 1.998 y 26 de septiembre de 2.001, que ahora se contempla en la resolución disentida, que el mantenimiento del sistema ordinario o común en el foro instaurado en la sentencia de divorcio de los litigantes como propone la madre, máxime cuando resulta el actual informado, supervisado y susceptible de ulterior ampliación en función de cómo evolucione la situación.

En el supuesto de autos, viene ampliamente documentado el rechazo de los tres menores a la pernocta con la progenitora no custodio, respecto de quien se informan comportamientos inadecuados para con los hijos comunes, que vienen siendo atendidos por los Servicios de Salud Mental de Getafe, detectándose en ellos indicios de malos tratos propinados por la madre recurrente (folio 47 de autos entre otros).

Obra en las actuaciones dictamen psicosocial de fecha 27 de abril de 2.009, a los folios 120 a 148 de autos, emitido por los profesionales Psicólogo Forense y Trabajadora Social que conforman el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, en el que se pone de relieve la presencia de indicadores disociativos en la progenitora femenina no custodio que pueden contribuir a que esta se desborde cuando le corresponde la permanencia con los hijos, con pérdida de control, insultos y castigos, como vienen manifestando los tres menores, quienes se niegan a pernoctar con la madre, resultando aconsejable que las visitas se realicen en el P.E.F., para una mejor adecuación de la relación madre-hijos.

Se añade en dicho informe que los tres menores presentan un alto nivel de insatisfacción por el ambiente familiar, en proceso de ser subsanado a través de los apoyos que reciben desde distintos recursos educativos, de tratamiento familiar y de Salud Mental, indicándose que la situación social de la madre es por completo inadecuada para que los menores pernocten con ella, al no disponer siquiera de domicilio en el que quedarse con estos, teniendo además dificultades para establecer vínculos afectivos seguros, por mostrar un tipo de apego evitativo.

Por ello se concluye en meritado dictamen con la recomendación de suspender de forma temporal las pernoctas, por existir indicadores negativos de entidad suficiente para hacerlo desaconsejable, constatado el rechazo de los menores a meritada pernocta, por lo que la reanudación de esta habrá de quedar supeditada al criterio del P.E.F.

Como quiera que la Juez "a quo", ha atendido a las recomendaciones de dicho dictamen emitido por peritos absolutamente imparciales y asépticos, y que del mismo se revela beneficioso a los menores la restricción del régimen de visitas y comunicaciones en los términos que viene establecido, ha de concluirse con la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al ser innegable una alteración de circunstancias no coyuntural ni episódica, ni provocada de propósito por el actor, ni baladí, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, y ello por razones de prudencia, en aras al bonum filii, evitando todo riesgo, peligro, perturbación o siquiera molestia a los hijos menores del matrimonio.

Es en consecuencia acorde al favor filii y respetuosa para con este la sentencia apelada, por cuanto establece las lógicas cautelas para evitar a los hijos comunes situaciones inadecuadas, procediendo así su confirmación, en cuanto da prevalencia al superior interés de los niños, frente al deseo legítimo de la madre de pernoctar con ellos.

Por lo demás, al venir afectados los intereses de menores, nos encontramos en presencia de materia de ius cogens o derecho necesario, de donde no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor procesal a observar cuando de otras materias se trata, pudiendo incluso, al amparo del artículo 158 del Código Civil , adoptar cualquier disposición apropiada y oportuna para evitar perturbaciones dañosas, o apartar a los menores de peligros o perjuicios, y ello en cualquier tipo de proceso.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Piedad , representada por la Procuradora Dª OLGA ROMOJARO CASADO, contra la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Getafe , en autos de número 186/09; seguidos con D. Edmundo , representado por la Procuradora Dª ANA DOLORES LEAL LABRADOR, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a