Sentencia Civil Nº 747/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 162/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00747/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 162/2012

Autos nº: 1047/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda

P. Apelante: D. Jose Pedro

Procurador: Dª Mª Leocadia García Cornejo

P. Apelada: Dª Regina

Procurador: D. Ludovico Moreno Martín-Rico

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 7 4 7

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 21 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº1047/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª Mª Leocadia García Cornejo; y de otra, como parte apelada, Dª Regina , representada por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de julio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Poveda Guerra, en nombre y representación de Don Jose Pedro contra Doña Regina , se adoptan las siguientes medidas:

1.- Se concede a la madre, la guardia y custodia del hijo menor Diego habido en la pareja, compartiéndose la patria potestad entre ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al menor con el que vive la madre.

2.- El padre deberá ingresar en la cuenta corriente que designe la madre, durante los días uno a cinco de cada mes, la cantidad de 300 euros, que procede fijar en concepto de alimentos a favor del hijo menor, que será anualmente renovable con arreglo al IPC que para cada año se publique.

Independientemente de lo anterior, el padre habrá de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios del menor.

3.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio teniendo el mismo un carácter de mínimos, al que habrán de someterse ambas partes en defecto de acuerdo, pero teniendo presente que dicho régimen siempre puede verse ampliado, por voluntad de ambos, y en interés del menor.

El padre podrá tener en su compañía a Diego, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del niño, hasta el reintegro el lunes en el centro escolar.

En el supuesto de que existan festivos o puentes, los mismos se considerarán añadidos al fin de semana que tengan más cercano y corresponderán a aquel progenitor a quien correspondiera dicho fin de semana.

El padre podrá recoger a su hijo todos los miércoles del colegio, reintegrándolo al domicilio familiar a las 20 horas. Dicho reintegro podrá realizarse por una tercera persona de confianza de ambos progenitores.

Respecto de los periodos vacacionales, vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, los mismos se dividirán por mitad, (atendiendo al calendario de vacaciones escolares fijado por el colegio) correspondiendo a la madre la elección en los años pares, y al padre en los años impares, debiendo en todos los casos el padre o una tercera persona de confianza recoger y devolver al menor al domicilio familiar.

La respectiva elección deberá ser comunicada al otro progenitor, al menos con 15 días de antelación, debiendo asimismo cada progenitor comunicar al otro donde se encuentran los niños en los periodos vacacionales.

Independientemente de lo anterior, ambos progenitores podrán comunicar con su hijo cuando no esté en su compañía, respetando siempre los horarios y hábitos del niño.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Jose Pedro , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso acuerde lo siguiente:

1º.- Atribuir el derecho de uso de vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Las Rozas (Madrid) a Don Jose Pedro o subsidiariamente limitar dicho derecho de uso hasta que la misma sea vendida sin que tal derecho de uso sea impedimento para la venta, procediendo al uso alternativo de la misma durante 6 meses cada uno de ellos hasta la venta efectiva, debiendo sufragar la Sra. Regina en todo caso durante el tiempo en que permanezca en la vivienda los gastos de comunidad de la misma así como el 50% de las derramas como ofreció en su demanda.

2º.- Que durante el tiempo que la Sra. Regina resida en el domicilio del Sr. Jose Pedro se declare que los alimentos que debe este debe abonar a la misma en concepto de alimentos para el hijo común son de 100 euros mensuales con carácter retroactivo desde la fecha de presentación de la demanda que se incrementarán a 300 euros mensuales desde la fecha en la que la vivienda sea usada por el mismo.

3º.- Que dicha cantidad será actualizada anualmente cada mes de enero de cada año, de acuerdo con la variación experimentada en el índice de precios al consumo, que al efecto se publique por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que le sustituya en el año inmediatamente anterior.

4º.- Que se condene en costas a la Sra. Regina si se opusiere a este recurso de apelación.

Y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 29 de septiembre de 2011.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 26 de octubre de 2011; y, finalmente el Ministerio Fiscal en informe de fecha 28 de febrero de 2012 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal de Don Jose Pedro a pelar la sentencia de instancia, es llegado del momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones, a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en atención a las circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, procede desestimar el primer motivo relativo a la concesión del uso del domicilio familiar, y al hacerlo, no será preciso que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas, al ser sencilla su solución, de simple entendimiento y al compartirse el criterio y lo argumentado por el órgano judicial "a quo" ya que al conceder el uso a favor del hijo y de la madre "per relacionen" o como guardadora de su hijo, aplicó correctamente lo dispuesto en el artículo 96 del C.Civil , y fue concordante con la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1992 de proteger fundamentalmente el interés de los hijos. Cabe igualmente desestimar las pretensiones subsidiarias formuladas en este punto.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero- 1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

TERCERO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y la valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede también desestimar este motivo al considerarse correcta la cantidad señalada por el órgano judicial "a quo" de pensión de alimentos para el hijo llamado Diego en 300 euros mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor y podrán ser satisfechas por el padre obligado, según lo que consta en autos percibe de ingresos. Por lo que, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio del proporcionalidad del artículo 146 del C.Civil , y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto; y con independencia del uso del domicilio familiar; y cantidad que el órgano "a quo" ha señalado su actualización anual con arreglo al IPC que publique el INE.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes; y, desde luego, no procede condenar en costas en esta alzada a la parte apelada, pues está en su derecho el oponerse al recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª Leocadia García Cornejo, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda ; dictada en el proceso de Guarda, Custodia y Alimentos, número 1047/2009; seguido con Dª Regina , representada por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a