Sentencia Civil Nº 747/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 894/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 894/12

SENTENCIA Nº 747-12

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D.Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, trece de noviembre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio nº 183/11, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Ezequias , dirigido por el Letrado D. ISIDRO NIÑEROLA GIMÉNEZ, y representado por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA, y de otra como demandada-apelada, Dª Blanca , dirigida por la letrada Dª ADELA SARRALDE BORRAS y representada por el Procurador D./Dña. CRISTINA BORRÁS BOLDOVA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia-Asuntos Civiles, en fecha 17-04- 2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel Alapont Beteta en nombre y representación de D. Ezequias contra doña Blanca , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1º.- Los hijos menores de edad quedara en compañía y bajo la custodia doña Blanca , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres. 2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes donde deberá reintegrarlos en el colegio, una visita intersemanal fijada en los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 h. donde deberá reintegrarlos en el domicilio materno, y la mitad de los periodos vacacionales. Respecto de las vacaciones de verano se distribuirán entre los progenitores por quincenas, comenzando las vacaciones desde el día 1 a las 10h y finalizaran el día 16 a las 10h. No procede descontar de las vacaciones de verano ni en los demás periodos vacacionales el periodo que los menores estén de campamento, pues eso daría lugar a que en el caso que solo sea uno de los hijos el que vaya a dicho campamento dejaría de coincidir con las vacaciones de sus hermanos. Para la elección de los periodos vacacionales en caso de que no exista acuerdo entre las partes la madre elegirá los años pares y el padre los impares. 4º En concepto de pensión alimenticia, D. Ezequias abonará a doña Blanca la cantidad de 600 euros mensuales por cada hijo menor por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresar dicho importe en la cuenta bancaria que designe doña Blanca . Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, previa aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado. Cada parte abonará el préstamo hipotecario que grava la vivienda que tienen adquirida con carácter privativo, IBI y gastos de comunidad. 5º La vivienda que fue domicilio familiar, será usada por doña Blanca y sus hijos hasta que los mismos adquieran la mayoría de edad. 6º En concepto de pensión compensatoria no se establece ninguna cantidad 7º.- No se establece la litis expensa. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas. Firme esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta inscrito el matrimonio'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Ezequias se interpuso recurso de apelación, verificándose los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, tras lo cual se elevaron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Ezequias se impugna la sentencia de instancia en los siguientes pronunciamientos: a) en punto al régimen de visitas concedido a su favor respecto de sus tres hijos, solicita se suspenda la pernocta ; b) en punto a la atribución de la vivienda que constituía el domicilio familiar a sus hijos , su limitación temporal que, en lugar de hasta su mayoría de edad, solicita lo sea durante cuatro años; añade en esta alzada la petición de compensación por ese uso cifrado en 600 euros mensuales conforme al artículo 6-1 de la ley valenciana ; c) la cuantía de la pensión alimenticia que solicita se reduzca a 220 euros por cada uno de sus hijos y d) el que haya sido condenado también a abonar los gastos de comunidad de la vivienda.

SEGUNDO.- Son datos relevantes para la resolución del presente pleito el que el matrimonio celebrado en el año 2005 tuvo tres hijos llamados Montserrat, nacida el NUM000 de 2006, Ana Pilar en fecha NUM001 de 2007 y Silvestre en fecha NUM002 de 2009; mediante capitulaciones matrimoniales pactaron en fecha 26 de junio de 2006 el régimen matrimonial de absoluta separación de bienes. El domicilio familiar lo constituye una vivienda, propiedad privativa del esposo, sita en la CALLE000 de Valencia con un préstamo hipotecario por el que se abona mensualmente la suma de 828 euros ( folio 782). La progenitora es licenciada en ciencias exactas, trabaja como profesora en el Colegio de los Padres Escolapios obteniendo unos ingresos netos de alrededor de 2100 euros mensuales ( folios 309 y siguientes) , el es ingeniero agrónomo , con efectos 1 de julio de 2011 se encuentra en excedencia voluntaria por interés particular en el puesto de empleado público del Consell Agrari Municipal del Ayuntamiento de Valencia (folio 212 de los autos) aún cuando había obtenido compatibilidad de dicho cargo con el ejercicio privado de su profesión (interrogatorio) ; el sueldo en dicha corporación se sitúa en unos dos mil cuatrocientos euros ( interrogatorio) . Es socio de varias mercantiles, entre ellas, TECNICAS Y CONCURSOS SLP de la que es administrador mancomunado, y por la que obtiene unos ingresos pactados con su otro socio de alrededor de 2700 euros mensuales, es administrador único de de ALFIL CONSULTORÍA TECNICA SL por la que obtiene una nómina de 100 euros, también administrador único de SUNWIND ENERGY SL en la que manifiesta no tener ingresos, y de SIGT INGENIEROS Y CONSULTORES SLP. Disfruta de un vehículo BMW propiedad de Alfil, empresa a la que también ha cargado gastos personales. Además, por haber realizado en su día un master (interrogatorio) se encuentra habilitado para impartir cursos a empresarios, en concreto a la federación valenciana de empresarios de la construcción (folio 707) y a la Confederación empresarial Valencia ( folio 784). Actualmente se encuentra dado de baja por incapacidad temporal percibiendo de la mutua Umivale la suma mensual de 742 euros ( folios 949 y siguientes) .

La hija mayor está escolarizada en el Colegio concertado Padres Escolapios y los dos menores en la escuela infantil San Juan Baylon ( folio 213).

TERCERO .-Principiando por el primero de los motivos, pretende el recurrente que se suspenda la pernocta con sus hijos en el régimen de visitas en atención , al parecer de no disponer de vivienda apta para ello, más no puede accederse de ningún modo a dicha pretensión, porque el llamado derecho de visitas, regulado en el Artículo.94 CC en concordancia con el Artículo.160 CC y el Artículo.161 CC , no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos. Su finalidad, conforme al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , al establecer que en todo caso primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, no es otra que fomentar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres . En consecuencia, y no albergando duda alguna la Sala acerca de la facilidad con la que el recurrente cubrirá la carencia que hoy denuncia, se está en el caso de desestimar el motivo.

CUARTO.-En cuanto a la limitación temporal del uso de la vivienda, la Sala considera improcedente determinar los cuatro años solicitados por el recurrente en atención a ser el propietario de la vivienda. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 96.1 del C.Civil , y la limitación temporal del uso hasta su mayoría de edad, es consecuencia de la aplicación al caso de autos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha creado, recientemente, una sólida doctrina acerca de lo que constituye el interés del menor en relación a la atribución de la vivienda familiar. Para el TS el art. 96.1 del C.Civil 'no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, dado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja', ' Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'. ' Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor '.( SSTS de 29 de marzo de 2011 , 1 y 14 de abril de 2011 , 21 de junio , 30 de septiembre y 10 de octubre de 2011 ). En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

En cuanto a la petición de que se aplique el art. 6 de la ley autonómica para compensar económicamente al propietario la pérdida del uso atribuido se trata de una alegación nueva, que no se hizo en la primera instancia y que , por ello, no puede ser atendida en esta alzada, por impedirlo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' hoy recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud de dicho recurso, 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

En cuando al abono de los gastos de comunidad de la vivienda, se impugna la decisión de la Juzgadora de instancia de que los gastos de comunidad sean abonados por el propietario, solicitando se proceda a distinguir entre los relativos al uso u ordinarios de los extraordinarios relativos a la propiedad. Más esa diferenciación que hiciera la Sala en sus primeras resoluciones de forma excepcional , y siempre afectante a los derechos y deberes surgidos de la crisis matrimonial entre las partes pero no afectantes a los terceros ajenos a esa relación , está siendo revisada tanto por razones prácticas como dogmáticas. En efecto, la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta, por una parte, que el art. 9.1e) de la Ley de Propiedad Horizontal atribuye al propietario la obligación del pago de las cuotas, estableciendo como obligación de éste 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'. Y por otra a partir de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas a propósito de la liquidación de la sociedad de gananciales, en las que ha considerado, con base en el artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal , que las cuotas deben incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales, pues la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, de forma que el pago deberá soportarlo el cónyuge titular aunque se haya atribuido el uso al otro, o bien los dos cónyuges si a ambos les pertenece o es de la sociedad de gananciales. ( STS de 1 de junio de 2006 ).

QUINTO.-En cuanto a los alimentos señalados para los hijos, sabido es que la obligación de satisfacerlos a los hijos menores de edad es una consecuencia de la filiación, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución Española y de la patria potestad de acuerdo con el artículo 154-1º del Código Civil , que subsiste aun en los supuestos de privación de la misma, de acuerdo con los artículos 110 y 111 del Código Civil . Pues bien, cuando se trata de los supuestos como en el de autos de ruptura familiar, el artículo 93 del Código Civil de forma imperativa contiene dos mandatos al Juzgador , el primero relativo a determinar en todo caso la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y el segundo relativo a la adopción de cuantas considere convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; para fijar la cuantía concreta que debe satisfacerse, habrá de estarse a los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Y en esa tarea de cuantificarlos de acuerdo con el art. 146 del C.Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, y al caudal o medios de quien los da, y si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando como en el caso de autos se es autónomo o uno mismo es el socio y administrador de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos. De cuanto se ha expresado en el fundamento segundo de esta resolución es lo cierto que la propia documental obrante en autos revela unos ingresos muy superiores a los manifestados por el recurrente, pero ello no obstante, ha de tenerse en consideración que ya contribuye a los alimentos de sus hijos mediante la vivienda de su exclusiva propiedad, colmando con ello su derecho de habitación. Si además se tiene en cuenta los gastos de los menores y el que las actividades extraescolares que realizan son más propias de constituir gastos extraordinarios que incluirse en la pensión, se está en el caso de reducir la cuantía de la pensión alimenticia a 400 euros por hijo, lo que se considera proporcionado en los términos exigidos por el artículo 146 del C.Civil .

SEXTO.-La estimación siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequias

Segundo.- Confirmar la sentencia de instancia salvo en el importe de la pensión alimenticia que se reduce a la suma de 400 euros por cada uno de los tres hijos, manteniendo el resto del pronunciamiento.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada

Cuarto.-En cuanto al depósito consignado para recurrir procédase a su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.