Sentencia Civil Nº 747/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1105/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1105/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 326/2011

S E N T E N C I A Nº 747/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 326/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de D. Luis Pedro , representado por la procuradora Dña. Mª ISABEL SANTA MARIA FERNANDEZ y dirigido por la letrada Dña. GEMMA DURAN BARRADO, contra Dª Eloisa , representada por la procuradora Dª. RAQUEL PALOU BERNABE y dirigida por la letrada Dª CARMEN LAZBAL GOMEZ.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y el Auto Aclaratorio dictados en los mismos los días 5 de abril y 14 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' En atención a lo expuesto procede estimar la demanda planteada por Don Luis Pedro , y modificar la pensión alimenticia establecida a su cargo para sus hijos Abel y Miguel en la sentencia de divorcio de 12 de mayo de 2006, recaída en el proceso 327/2006 , en el sentido de que debe pagarla conforme a lo en esta última dispuesto hasta el mes de marzo de 2011; reduciéndose a 369,60 € al mes desde abril hasta agosto de 2011 y a 200 € mensuales desde septiembre de 2011 en adelante, en los términos dichos. Dicha cantidad de 200 € se revisará anualmente cada mes de septiembre conforme a los incrementos del IPC de Barcelona.

Ambos progenitores deberán efectuar la liquidación y compensaciones que procedan atendiendo a lo ya ingresado en estos periodos y, en caso de no ponerse de acuerdo al respecto, deberán acudir a un proceso de ejecución de sentencia.

Sin especial imposición de costas.'.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es la siguiente: ' En atención a lo expuesto procede corregir el párrafo cuarto del fundamento tercero de la sentencia de fecha 5 de abril de 2012 recaida en el proceso 326/11 , en el sentido de que donde pone ' percibe 1548 euros al mes por 14 pagas' debe poner ' percibe 1548 al mes por 12 pagas '. Se deniega el complemento del fallo con la remisión de las partes a ejecución de sentencia de mejorar la posición económica del actor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Eloisa .

En la formulación del recurso de apelación se solicita: A ) El mantenimiento de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio ABEL y MIGUEL, estipulada en el convenio regulador de divorcio, con sus respectivas actualizaciones, al no concurrir circunstancias sobrevenidas que justifiquen su modificación; B ) Se declare que no procede la devolución de lo percibido en concepto de pensión de alimentos, al haber sido ya consumidos; C ) Se determine la obligación del demandante de completar las pensiones de alimentos de los menores hasta la fecha del dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial, resolutoria del presente recurso de apelación; D ) Se contenga en la parte dispositiva de la sentencia en grado de apelación, la posibilidad del incremento de las pensiones de alimentos, en el supuesto de mejora de la situación económica del alimentante.

El apelado y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio de 12 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 51 de Barcelona , tras la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Luis Pedro y Doña Eloisa , aprobó el convenio regulador de medidas civiles complementarias a tal estado legal, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En la estipulación cuarta del convenio se dispuso la constitución de una pensión de alimentos para los hijos del matrimonio ABEL y MIGUEL, a cargo del progenitor no custodio, de 550 euros mensuales, actualizables anualmente, en base a las variaciones de los índices de precios al consumo.

Se ha acreditado en las actuaciones del proceso de modificación de medidas del divorcio, que el actor en el tiempo del dictado de la sentencia de disolución del vínculo conyugal, prestaba servicios laborales en la entidad TAMOIL ESPAÑA, S. A, desempeñando la función de administrador de sistemas, y percibiendo un salario de 1.600 euros mensuales. El actor fue objeto de despido, con cese de su actividad laboral en la indicada entidad, el 3 de noviembre de 2009, recibiendo una liquidación y finiquito de 9.141, 75 euros, según documental obrante en el proceso.

Tras una breve prestación de trabajo en la Universitat Politècnica de Catalunya, durante unos dos meses, pasó a situación de desempleo desde noviembre de 2010 a diciembre de 2011, con el recibo de una prestación de 1.299 euros mensuales.

En el tiempo del dictado de la sentencia de primera instancia, en sede del proceso de modificación de medidas del divorcio, el actor percibía la suma de 596, 31 euros mensuales.

El capital recibido por la venta del domicilio familiar, de 190.000 euros, fue destinado a la cancelación de la hipoteca de su actual vivienda, y con el resto ha podido atender las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio.

El demandante ha contraido nuevas nupcias, y ha tenido descendencia, al nacer un hijo, llamado DANIEL, el NUM000 de 2009, es decir tres años después del dictado de la sentencia de divorcio.

La progenitora no ha experimentado una disminución de su capacidad económica, pues trabaja en la mercantil FORAVI, S.L, y percibe una retribución de 1548 euros mensuales, es decir mayor que la del demandante. Ha contraido también nuevo matrimonio, sin descendencia.

Los menores ya no comen en el centro escolar, lo que determina una rebaja de sus necesidades en un importe de 70 euros mensuales para cada uno de ellos.

Si se tienen en cuenta tales parámetros, es evidente que ha mermado la capacidad económica del demandante, tal como hemos relatado, aceptando el ponderado criterio del órgano judicial de la primera instancia, por lo que en base a las circunstancias sobrevenidas, procede confirmar la reducción de las pensiones de alimentos de los menores ABEL y MIGUEL, en las cuantías señaladas en la parte dispositiva de la sentencia.

TERCERO.- Sí que se aceptan las pretensiones del recurso de apelación, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia, que declara que ambos progenitores deberán efectuar la liquidación y compensación que procedan, atendiendo a los ya ingresado en tales periodos, y en caso de no ponerse de acuerdo al respecto, deberán acudir a un proceso de ejecución de sentencia.

A tenor del artículo 237-12 del Código Civil de Cataluña , el derecho de alimentos no se puede compensar con el crédito que pueda tener el alimentante contra el alimentista.

Además ha de prevalecer el carácter consumible de los alimentos, como ya ha declarado este Tribunal en múltiples resoluciones, de tal manera que no procede el reintegro o la compensación de lo ya percibido, cuando después se decreta judicialmente la disminución de la cuantía de las prestaciones alimenticias.

En su consecuencia las pensiones de alimentos de los hijos será la señalada en la sentencia de divorcio, con sus actualizaciones, desde su dictado el 12 de mayo de 2006, hasta marzo de 2011, en que a tenor de lo decretado en la sentencia del proceso de modificación de medidas, se reduce a 369, 60 euros mensuales, desde abril de 2011 hasta agosto del mismo año, quedando establecida en 200 euros mensuales desde septiembre de 2011.

Habrá de estarse a tales periodos y cuantías de las pensiones de alimentos, sin que proceda el instituto de la compensación, ni operaciones liquidatorias entre las partes, atendiendo a lo realmente ingresado, que pudiera exceder de lo después declarado.

CUARTO.- La previsión futura del acceso a mejor fortuna del obligado a las pensiones de alimentos, como causa del incremento de las mismas, no es necesaria que conste en la parte dispositiva de la sentencia, ya que se trata de prescripción que opera ex-lege,a tenor de lo dispuesto en el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña , por el cauce procedimental del proceso de modificación de medidas del artículo 775. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de la utilización previa del instituto de la mediación, en donde pueda adoptarse un acuerdo extrajudicial.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso, en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña RAQUEL PALOU BERNABE, en nombre y representación de Doña Eloisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 51 de Barcelona, en fecha 5 de abril de 2012 , aclarada por Auto de 14 de mayo de 2012, en proceso de modificación de medidas de divorcio número 326/2011, y en su consecuencia se revoca parcialmente la sentencia del primer grado jurisdiccional, en el único sentido de dejar sin efecto, desde la sentencia apelada, el pronunciamiento del apartado segundo del fallo, relativo a las liquidaciones y compensaciones atendiendo a lo ya ingresado en los periodos señalados.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.