Sentencia Civil Nº 747/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1262/2012 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE MÁLAGA

JUICIO INCIDENTE CONCURSAL Nº 44.42/2010

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1262/12

SENTENCIA Nº 747/15

ILMOS. SRES.

Presidente

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a veintiséis de Noviembre de 2015 .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal nº 44.42/2010 procedentes del Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga sobre impugnación de lista de acreedores seguidos a instancia de UNICAJA representada en el recurso por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia, contra la concursada Dª Coro y contra la Administración Concursal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha ocho de Junio de 2011 en el juicio incidental nº 44.42/2010 del que este rollo dimana, cuya Fallo es el siguiente: 'Que desestimandola demanda interpuesta por el procurador, D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blazquez, en nombre y representación de Unicaja, contra la concursada Dña. Coro y su administración concursal acuerdo mantener inalterada la lista de acreedores, con expresa imposición de las costas a la entidad demandante.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez en nombre y representación de UNICAJA del que se dio traslado a la otras partes, presentado escrito de oposición la concursada, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 20 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelada se plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación formulado por la demandante porque la misma no formuló la protesta que el artículo 197.4 LC establece como preceptivo y necesario para reproducir la cuestión incidental en la apelación mas próxima. Este motivo de inadmisión del recurso de apelación procede ser desestimado toda vez que la sentencia se dictó el 8 de Junio de 2011 , se notificó a las partes el 16 de Junio de 2011 y dentro del plazo de cinco días, el 21 de junio de 2011 , la demandante presentó escrito formulando la protesta frente a dicha sentencia (f. 84) . El artículo 197.4 en su redacción aplicable a esta litis dispone: 'Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días', y esta protesta, en cuya ausencia fundamenta la apelada la indamisión del recurso, se formuló por la después apelante en los términos establecidos en dicho precepto, estando, en consecuencia, correctamente admitido el recurso de apelación.

SEGUNDO.-El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 14 de Octubre de 2010 en la que se impugna la lista de acreedores a fin de que se incluyan en la misma, además de los ya incluidos:

a)Créditos derivados del contrato de crédito para tarjeta nº NUM000 :

a.1) crédito ordinario por importe de 929,77 euros, en relación con la deuda por capital y comisiones,

a.2) crédito subordinado por importe de 210,33 euros, en relación de la deuda en concepto de intereses;

b)Créditos derivados del contrato de apertura de cuenta corriente nº NUM001 :

b.1) crédito ordinario por importe de 459,52 euros en relación con la deuda por capital y comisiones,

b.2) crédito subordinado por importe de 25,04 euros por los intereses.

c)Créditos derivados de la póliza de contrato mercantil de préstamo nº NUM002 suscrita el 11 de Mayo de 2005 en el que la concursada es fiadora solidaria.:

c.1) crédito ordinario por importe de 8.585,53 euros, en relación con la deuda en concepto de principal

c.2) crédito subordinado por importe de 48,65 euros, por los intereses,

Se alega en la demanda que, declarado el concurso por Auto de 27 de marzo de 2010, con fecha 24 de Junio de 2010 se publicó en el BOE el anterior concediéndose a los acreedores un plazo de quince días para comunicar los créditos (el que finalizaba el 9 de julio de 2010), y Unicaja insinuó los créditos dentro de dicho plazo, el mismo día 9 de julio de 2010.

La administración concursal se allana a la demanda en base a que la demandante insinuó su crédito dentro del plazo legalmente previsto para ello, procediendo la inclusión y calificación de créditos solicitada.

La concursada se opone a la demanda en base a las siguientes alegaciones: a) reconoce la existencia de las relaciones contractuales habidas entre la concursada y Unicaja pero no la vinculación argumentando que en ningún momento Unicaja comunica en tiempo y forma el crédito que ostentaba frente a la demandada, pues la administración concursal envía carta certificada con acuse de recibo a todos los acreedores e incluso solicitó al Juzgado la ampliación del plazo para redactar el informe, conociendo la demandante la declaración del concurso antes de su publicación en el BOE el 24 de Junio de 2010, no constando tampoco que la comunicación se efectuara el 9 de julio de 2010, y, b) el crédito derivados de la póliza de contrato mercantil de préstamo nº NUM002 no es una deuda líquida, vencida y exigible, sin que en ningún momento se aporte la situación del crédito.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima la demanda en base a que la parte actora afirma haber comunicado en tiempo y forma sus créditos mediante escrito presentado el 9 de julio de 2010, aportando como documento 5 de la demanda copia de dicho escrito en el que, sin embargo, el referido documento no contiene sello de entrada del Decanato de los Juzgados de Málaga, por lo que no se puede tener por probado el hecho de la comunicación de los créditos dentro del plazo legalmente establecido.

Frente a esta sentencia se alza la demandante a fin de que sea estimada la demanda, lo que fundamenta en primer lugar, en que, efectivamente en el documento nº 5 que se acompaña a la demanda no consta le fecha de entrada del mismo en el Decanato, no obstante, ello no es razón para desestimar la demanda de plano cuando la administración concursal se allanó a la demanda, acompañándose junto al recurso copia del mismo escrito donde sí consta el sello del Juzgado Decano que refleja que la presentación del escrito se hizo en la fecha de 9 de julio de 2010 (f. 178).

Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, conforme al artículo 194.1 LC , la demanda del incidente concursal se presentará en la forma prevista en el artículo 399 LEC, en cuyo apartado 3 dispone que en dicho escrito con orden y claridad se expresarán los documentos , medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones, estableciendo al respecto el artículo 265.1.1º de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil que a toda demanda o contestación habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden. No obstante, el artículo 265.3 LEC permite que el actor pueda presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

Según la tramitación del incidente concursal regulada en el artículo 197.4 (en la redacción aplicable a la presente litis), contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo en lo relativo a la celebración de la vista, que el juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite. Según el artículo 443 LEC (en su redacción aplicable a esta litis), en la celebración del juicio verbal la proposición de pruebas de las partes podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 el artículo 429, artículo que establece para la audiencia previa en el juicio ordinario que cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.

El conjunto de estas normas viene inspirado por una cierta flexibilidad en casos justificados respecto a la admisión de pruebas no aportadas en los momentos iniciales de las actuaciones procesales de cada una de las partes a fin de no verse indefensas por una excesiva rigidez en la aplicación del principio de preclusión procesal, y que hace que en este caso deba admitirse sin duda alguna la copia del escrito de comunicación de créditos donde ya figura el sello de entrada en el Juzgado Decano de 9 de julio de 2010, lo que hace que deba estimarse el recurso frente a la sentencia que desestima la demanda solo por la omisión de dicho sello de entrada en la copia presentada como documento nº 5 de la demanda, toda vez que, en primer lugar, la administración concursal codemandada no solo no cuestionó que el escrito no hubiera sido presentado en plazo sino que expresamente afirma que se presentó en forma y en plazo; en segundo lugar, la concursada codemandada no negó que el escrito no hubiera sido presentado en plazo sino que tan solo aludió a que tal hecho no constaba y, en tercer lugar, el hecho de que no se haya celebrado vista en el procedimiento no puede impedir la aplicación del artículo 265.3 LEC en cuanto a la posibilidad de que la parte demandante aporte a juicio el documento cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, como ocurre con dicho documento, ni tampoco puede mermar la facultad que concede al Tribunal el artículo 429.1 LEC en el sentido de indicar a las partes el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria y señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente, que en este caso se hubiera traducido en la posibilidad de indicar a la demandante la conveniencia de subsanar el documento nº 5 aportando la copia del escrito donde figurara el sello de entrada en el Juzgado Decano. En consecuencia, debe estimarse el recurso e iniciar su resolución partiendo de que la demandante insinuó su crédito en el plazo previsto en el artículo 21.1º.5 LC que necesariamente se computa para todos los acreedores desde la última de las publicaciones que con carácter obligatorio establece el artículo 23.1 de la Ley Concursal , esto es, en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses y también en la de su domicilio.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en relación al fondo del asunto, la concursada solo se opone a la inclusión de un crédito ordinario por importe de 8.585,53 euros en relación con la deuda en concepto de principal y un crédito subordinado por importe de 48,65 euros, por los intereses, derivados de la póliza de contrato mercantil de préstamo nº NUM002 .

La demandante fundamenta la inclusión de estos créditos en que el 11 de Mayo de 2005 suscribió póliza de contrato mercantil de préstamo por un importe de 19.250 € que se devolvería en 96 meses desde el 11 de junio de 2005 hasta el 11 de mayo de 2013, con una cuota mensual de 278Ž31 € (documento nº 3), siendo la prestataria Dª Amalia y fiadora solidaria la después concursada Dª Coro , y ambas han incumplido su obligación de abonar las cantidades adeudadas en virtud de la referida póliza, habiéndose dado por vencida la operación con carácter anticipado, procediendo la inclusión en la lista de acreedores en base a lo dispuesto en los artículos 1822 y 1144 CC y 87.6 LC pues, no contando la fiadora con el beneficio de excusión, Unicaja está legitimada para dirigirse indistintamente frente a cualquiera de los deudores, principal o solidario.

La concursada demandada fundamenta su oposición en que la anterior no es una deuda líquida, vencida y exigible, sin que en ningún momento la demandante aporte la situación del crédito, y sin que resulte de aplicación el primer inciso del artículo 87.6 LC .

Entrando a resolver sobres esta cuestión, en el certificado que Unicaja acompaña al escrito de comunicación de créditos de fecha 5 de julio de 2010, se hace constar respecto de crédito que analizamos que la deuda actual a esa fecha de la referida operación arroja un saldo principal a favor de Unicaja de 8.585,53 euros de capital y 48,65 euros por los intereses, no obstante, a pesar de que la demandante recurrente afirma que la deudora y fiadora solidaria han incumplido su obligación de pago y se ha dado por vencida la operación con carácter anticipado, ni de los anteriores documentos ni de ningún otro de los que constan en el procedimiento incidental se desprende que la deudora principal haya incumplido su obligación de abonar el crédito ni que, en consecuencia, se haya declarado vencido el mismo anticipadamente.

Llegados a este punto ha de recordarse que el artículo 1822 CC establece: 'Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I, de este Libro.'

Con lo cual, en nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad.

Como aclara la doctrina y recoge la STS de 8 de julio de 2014 , el carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del trasnscrito art. 1822 CC , según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión.

Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal pues, como dice la referida STS 8 de julio de 2014 , la responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador o, lo que es lo mismo, la exigibilidad de la obligación del fiador solidario presupone el incumplimiento previo del deudor principal, lo que en el presente caso conllevaría que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal, lo que no consta en el procedimiento, con lo cual, mientras no se produzca dicho incumplimiento por el deudor principal, tal como resuelve la tan citada STS 8 de julio de 2014 , el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente.

Por otra parte, el artículo 87 LC regula los supuestos especiales de reconocimiento y, entre ellos, en el artículo 87.3 se establece: 'Los créditos sometidos a condición suspensiva (...) serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda (...)', estableciendo el artículo 87.5: 'Los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal se reconocerán como créditos contingentes mientras el acreedor no justifique cumplidamente a la administración concursal haber agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, el reconocimiento del crédito en el concurso por el saldo subsistente'.

La analizada STS advierte que el artículo 87.5 no opera pendiente la condición, sino cuando la condición se ha cumplido, esto es, cuando se haya producido el impago del deudor principal, y por la reseñada subsidiariedad de la obligación del fiador, el impago del deudor principal permite dirigirse contra el fiador, siendo entonces cuando opera, en su caso, el beneficio de excusión previa del patrimonio del deudor principal, o cuando el acreedor puede reclamar directamente el pago al fiador solidario, si la excusión no tiene lugar, operando de este modo el impago del deudor principal como una suerte de condición suspensiva respecto del nacimiento de la obligación de la concursada, y resulta, por ello, de aplicación la regla prevista en el artículo 87.3 LC . Concluye la STS de 8 de julio de 2014 que mientras el crédito frente al deudor principal no sea exigible, ordinariamente por no haber vencido, no se cumple la condición del incumplimiento del deudor principal, y el crédito frente al fiador solidario debe ser reconocido en el concurso de éste último como contingente.

Por ello, procede reconocer a la apelante, además de los ya reconocidos en el informe de la Administración Concursal, aquellos solicitados en la demanda incidental que fueron comunicados en tiempo y forma y frente a los que no ha habido oposición alguna en este procedimiento incidental, un crédito contingente por importe de 8.585,53 euros y otro subordinado del artículo 92.3º por importe de 48,65 euros, derivados de la póliza de contrato mercantil de préstamo nº NUM002 suscrita el 11 de Mayo de 2005 en el que la concursada es fiadora solidaria.

CUARTO .-Siendo la estimación de la demanda incidental parcial, no procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ), y de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez en nombre y representación de UNICAJA, con revocación de la sentencia dictada el ocho de Junio de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga , en autos de Incidente Concursal nº 44.42/2010, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda de incidente concursal interpuesta por dicha parte recurrente frente a la concursada Dª Coro y frente a la Administración Concursal, reconociendo a favor de la actora:

a)Créditos derivados del contrato de crédito para tarjeta nº NUM000 : crédito ordinario por importe de 929,77 euros y crédito subordinado por importe de 210,33 euros;

b)Créditos derivados del contrato de apertura de cuenta corriente nº NUM001 :

crédito ordinario por importe de 459,52 euros y crédito subordinado por importe de 25,04 euros; y

c)Créditos derivados de la póliza de contrato mercantil de préstamo nº NUM002 : crédito contingente por importe de 8.585,53 euros, y crédito subordinado del anterior por importe de 48,65 euros por los intereses.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la anterior instancia y en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/