Sentencia CIVIL Nº 747/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1096/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1096/2017 -E
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 534/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eva María
Procurador/a: Gemma Mestres Puyol
Abogado/a: Francisca Lozano Ayala
Parte recurrida: UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTION DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a: JOSEP MARIA ESPAÑOL MOREDA
SENTENCIA Nº 747/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 5 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de julio de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 534/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gemma Mestres Puyol, en nombre y representación de Dª Eva María contra Sentencia - 11/01/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D.

Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTION DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A.U.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Durán Cots en nombre y representación de UNNIM Sociedad para la gestión de Activos Inmobiliarios, SAU, contra los Ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Sabadell se condena a los demandados a desalojar el inmueble debiéndolo dejar, libre, vacuo y expedito.

En caso de no llevarse a término el desalojo del inmueble se procederá a su lanzamiento siempre y cuando la sentencia no fuese recurrida.

Se imponen al propio demandado las costas del juicio.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora UNNIM SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS FINANCIEROS, S.A.U., ejercitó contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Sabadell, acción de desahucio por precario. Alegó ser la propietaria de la total finca, integrada de planta primera, segunda y bajo cubierta, en virtud de escritura de compraventa de fecha 3 de junio de 2011, y que la finca estaba ocupada por una serie de personas desconocidas, sin autorización ni consentimiento de la propietaria y sin pagar renta o merced para permanecer en ella.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, fue hallada Dª Eva María , quien no compareció en el procedimiento a los efectos de contestar a la demanda, por lo que fueron declarados en situación procesal de rebeldía.

La sentencia es estimatoria de la demanda, puesto que se tiene por acreditada la concurrencia de los presupuestos precisos para dar lugar al desahucio por precario, entre ellos la ausencia de título alguno de ocupación, que legitime la posesión, sin prueba alguna en contrario por parte de los demandados.

Dª Eva María interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita la estimación del mismo, con desestimación de la demanda.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La apelante parte en su recurso de alegar que concurre causa de nulidad de actuaciones, por cuanto que el decreto de admisión a trámite de la demanda de 12 de septiembre de 2016 no le fue notificado, y en él se concedía un plazo de diez días para contestar a la demanda y se señalaba como fecha de celebración de vista el 11 de octubre de 2016. Añade que solo le fue entregada la citación para el nuevo día de juicio, sin haber podido verificar el trámite de contestación a la demanda por escrito, lo que integra la vulneración de las normas de procedimiento y le genera indefensión generados de la nulidad del procedimiento. Por ello, solicita la retroacción del mismo al momento de la notificación del decreto de admisión a trámite de la demanda de 12 de septiembre de 2016, con entrega de la demanda.

Sin embargo, sin perjuicio de que la apelante no traslada luego al suplico del recurso esa petición de nulidad de actuaciones, y se limita a pedir la desestimación de la demanda, lo cierto es que no cabría declarar nulidad alguna, pues este Tribunal no aprecia su procedencia.

La demanda fue admitida a trámite, en efecto, por decreto de 12 de septiembre de 2016, en el que se señaló como fecha de vista el 11 de octubre de 2016, pero, posteriormente, por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2016, se acordó cambiar la fecha de señalamiento al día 10 de enero de 2017, así como la comunicación a las partes y las demás personas convocadas al acto, siendo librada nueva cédula. En fecha 28 de noviembre de 2016, Dª Eva María fue hallada en la vivienda objeto del procedimiento al tiempo de ser llevados a cabo la notificación y el requerimiento dirigidos a los demandados ignorados ocupantes. El acto de vista tuvo lugar el día señalado, 10 de enero de 2017, y a dicho acto no asistió Dª Eva María , como tampoco ningún otro ignorado ocupante, tras haber sido declarados en situación procesal de rebeldía, al no haber comparecido en el plazo otorgado. La sentencia fue dictada el 11 de enero de 2016, y fue notificada personalmente a Dª Eva María el 3 de abril de 2017, quien presentó ante el Juzgado solicitud de justicia gratuita de 5 de abril de 2017, y, por decreto de 12 de abril de 2017 se suspendió la tramitación hasta la designación de abogado y de procurador a la solicitante; una vez designados, presentó recurso de apelación.

Por tanto, no ha habido omisión procedimental alguna.

La ahora apelante fue hallada en la vivienda objeto del procedimiento al tiempo del emplazamiento de los demandados ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Sabadell, como uno de ellos, y debemos traer aquí a colación lo que señalamos, entre otras, en la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 2 de marzo de 2018 (Rollo 605/2017): ' Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados.' El motivo se desestima, porque la demandada, como 'ignorada ocupante' que era, fue emplazada en el procedimiento y, personalmente, recibió, incluso, el emplazamiento, por lo que tuvo la oportunidad de comparecer y de contestar a la demanda, o, cuando menos, de asistir a la vista de juicio verbal. No lo llevó a cabo, siendo después de ser dictada la sentencia de primera instancia cuando compareció en el procedimiento, a los efectos de interponer recurso de apelación.



SEGUNDO.- La apelante alega, asimismo, que no pudo asistir al acto de la vista debido a la grave enfermedad contagiosa que sufrieron ella y su hijo de diez años de edad, por la que recibieron tratamiento médico en el Hospital Vall d'Hebrón, y que asistió el 10 de enero de 2017 a una prueba médica de diagnosis relacionada con esa enfermedad. Alude también a la ansiedad que le generó la negativa del padre del menor a retornarle el hijo después de las vacaciones de Navidad, hecho este por el que presentó denuncia ante la Policía Municipal de Sabadell.

Sin embargo, como pone de relieve la actora apelada en su escrito de oposición al recurso, con carácter previo a la celebración del acto de vista de juicio verbal, la apelante no manifestó ni presentó documentación acreditativa de las visitas médicas/pruebas médicas a realizar. Por tanto, no se planteó, siquiera, de una eventual suspensión del señalamiento.

El motivo se desestima.



TERCERO.- La apelante formula en su recurso la inadecuación de procedimiento para resolver la demanda de precario presentada por la actora, puesto que considera que no se dan los requisitos del mismo, ante la falta del acto de liberalidad de la propietaria de la finca, de tal forma que pueda entenderse que la finca ha sido cedida en precario, en los términos del art.250.1.1º LEC. Alega que, con la LEC de 2000, solo es encuadrable en el término 'cedido' en precario el supuesto en que existe una relación entre las partes, lo cual no sucede en este caso, y deberían haberse seguido otras vías procesales, como las de tutela sumaria de la posesión ( art.250.1.4º LEC o art.270.1.7º LEC) o, incluso, el procedimiento ordinario (acción reivindicatoria).

En sentencia de esta Sección de la Audiencia de 14 de septiembre de 2018 (Rollo 1205/2017), señalamos lo siguiente: ' En el caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC : el juicio verbal.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos dicho que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al ' precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión ' precario'.

Es cierto que la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Para ello se modifica el numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción: '4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.' Pero ello no significa que, ejercitada una demanda de desahucio por precario en base al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., el procedimiento no sea adecuado.

Y en todo caso, en el caso de autos, la demanda se ha presentado con anterioridad a la promulgación de dicha reforma, por lo que entendemos que la acción de desahucio por precario es la adecuada a la situación jurídica existente entre las partes, y (...) carecen de título que ampare su posesión, lo cual da lugar a la situación jurídica de precario, que es la que se pretende terminar mediante la acción ejercitada.

Por lo expuesto, la excepción de inadecuación de procedimiento planteada en el recurso no puede prosperar.' El motivo se desestima.



CUARTO.- Alega la apelante que se encontró con una vivienda totalmente abandonada, a la que accedió debido a su situación de total precariedad económica, pues carece de la ayuda que recibía como víctima de violencia de género, que le retiraron cuanto trabajó temporalmente, y no tiene trabajo. Añade que sus hijos de 10 y 6 años están escolarizados, que ha tenido que realizar obras para arreglar el techo de la vivienda y las escaleras, que ha instalado el gas y también una caldera eléctrica, y que ha dado un tratamiento a las paredes para poder pintarlo, gracias a la ayuda de un vecino; ha obtenido la cédula de habitabilidad, y ha concertado seguro del hogar. Todo ello supone un beneficio para la actora. Añade que está recibiendo ayuda por parte de los Servicios Sociales de Sabadell, que no tiene de otra vivienda donde vivir y que tener que abandonar la vivienda le supondría un perjuicio irreparable, por lo que sería su deseo poder acceder a un alquiler social sobre la vivienda, al haber hecho gestiones para la recuperación de la ayuda económica de la RAI.

La actora apelada alega que lo expuesto no desvirtúa la acción de desahucio por precario ejercitada, ni tampoco la realización por la apelante de obras en la vivienda ocupada.

Y, ciertamente, sin perjuicio de que la situación descrita por la parte apelante es merecedora de todo el respeto, no puede dejar sin efecto la acción de desahucio por precario ejercitada, porque la solución a esa precaria situación socioeconómica no puede ser impuesta a la actora como propietaria de la finca. Debemos estar, pues, a lo señala en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de fecha 25 de junio de 2018 : ' No ampara derecho alguno a la ocupación de la vivienda por parte de los demandados, ocupación que se ha llevado a cabo por la vía de hecho.

Los tribunales civiles, acreditado que la parte demandada se encuentra en precario , ocupando la finca sin ningún título, no tienen otra alternativa que decretar el desahucio de la demandada, sin que puedan aplicar dichas medidas , ni siquiera acudiendo al artículo 47 de la Constitución , pues se trata de un principio que regula la política social y económica, dirigido especialmente a los poderes públicos, esto es, las Administraciones Públicas, sin que los Jueces y Tribunales puedan convertirse el legisladores y decidir sobre el uso de la propiedad al margen de lo establecido en la Ley .

En cuanto a la situación de extrema precariedad de la parte demandada que se alega en el recurso, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho , y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como es el de propiedad, debiendo acudirse, como ya se ha dicho, a los servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación. ' La STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).' En la sentencia de esta Sección de 26 de junio de 2015 (Rollo 369/2014), señalamos lo siguiente: ' el desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia.

(...) A los demandados les correspondía probar la existencia de un título que les legitimara para ocupar la casa, y con la prueba aportada en segunda instancia, no han acreditado la existencia de un título válido que justifique la ocupación de la vivienda'.

Y, en este supuesto, concurren tales requisitos, sin que la apelante haya alegado siquiera tener título de ocupación de la vivienda.

En definitiva, en atención a lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, sin perjuicio de que, en su caso, se aplique en su momento el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, suscrito por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya con diversos entes y organismos.



QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Eva María contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera nº 2 de Sabadell, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :