Sentencia CIVIL Nº 747/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 399/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0003120
Recurso de Apelación 399/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION001
Autos de Divorcio contencioso 439/2016
APELANTE: D. Carlos Antonio
PROCURADOR: D. XAVIER DE GOÑI ECHEVERRÍA
APELADA: Dña. Candelaria
PROCURADORA: Dña. MARÍA CLAUDIA MUNTEANU
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 25 de septiembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 439/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION001 , entre partes:
De una como apelante, don Carlos Antonio , representado por el Procurador don Xavier de Goñi
Echeverría.
De otra como apelada, doña Candelaria , representada por la Procuradora doña María Claudia
Munteanu.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María de la Paloma Villamana Herrera, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , frente a Dña. Candelaria ; declaro haber lugar parcialmente a la misma y declarar el divorcio del matrimonio formado por D. Carlos Antonio , frente a Dña.

Candelaria , y disuelto el vínculo conyugal existente entre ellos.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Se aprueban las siguientes medidas definitivas: En cuanto a la guarda y custodia del hijo menor, se atribuye a la madre, ejerciéndose la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores. Por lo demás, la patria potestad continuará siendo compartida con el progenitor no custodio, y el padre deberá ser consultado en aquellos asuntos de interés que se presenten en la vida de la menor, aunque al progenitor custodio corresponda tomar las decisiones relacionadas con el quehacer cotidiano. Asimismo, se recuerda a ambos progenitores los deberes de asistencia y atención que conlleva el ejercicio de la patria potestad para los hijos menores ( arts. 154 y siguientes del Código Civil).

Se atribuye a la madre y al menor el uso y disfrute del domicilio familiar.

Se reconoce a favor del padre el derecho a visitar a su hijo y tenerle en su compañía según el régimen de visitas que comprenderá los fines de semana alternos desde las 16:00 horas del sábado y hasta las 20:00 horas del domingo. Las entregas y recogidas se verificarán en el domicilio familiar.

Los días festivos inmediatamente unidos a un fin de semana, así como los puentes escolares, serán disfrutados por aquel progenitor a quien correspondiere estar en compañía del menor ese fin de semana.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero, desde las 12:00 horas del día de inicio de las vacaciones y hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre; y, en segundo, desde dicha fecha y hasta las 12:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares.

El día 6 de enero, el menor estará la mañana con un progenitor y la tarde con el otro.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero, desde las 12:00 horas del día de inicio de las vacaciones y hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo; y, en segundo, desde dicha fecha y hasta las 12:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares.

En cuanto a las vacaciones de verano, el padre disfrutará de la compañía de su hijo durante 15 días seguidos.

En caso de discrepancia respecto del período a elegir, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares, debiéndose preavisar al otro progenitor con, al menos, 15 días de antelación.

Los cumpleaños de los padres, el menor los disfrutará en compañía del progenitor cuya celebración se festeje.

El día de la madre, el menor lo disfrutará con la progenitora y el día del padre con su progenitor.

Los cumpleaños del menor, los pasará una parte del día con cada uno de ellos.

En todos los casos, la entrega y recogida del menor será en el domicilio materno.

El padre abonará en concepto de cargas familiares y alimentos la suma de trescientos euros (300 euros) mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la perceptora; los cuales se actualizarán cada año, con arreglo a la variación interanual que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente que lo sustituya en el mes de octubre.

En relación a los gastos extraordinarios, se satisfarán de la siguiente forma: Los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la audiencia provincial, a interponer en el plazo de veinte días desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts 455 y 457 Ley Enjuiciamiento Civil); si bien, los recursos que se interpongan no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sentencia y si la impugnación afectase exclusivamente a éstas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la separación, nulidad o divorcio (art. 774.5 de la LECv).

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese al Registro Civil a los efectos procedentes. Pudiendo instar, cualquiera de los cónyuges, la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil ( art. 102 del Código Civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n°1 de DIRECCION001 , y su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Candelaria y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Antonio interpuso demanda de divorcio contra doña Candelaria , con quien había contraído matrimonio el día 1 de abril de 2000, habiendo nacido de esa unión un hijo, Gregorio , el NUM000 de 2000. En la demanda de divorcio se solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, con el correspondiente régimen de visitas, y una pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno de 100 € al mes, quedando el domicilio privativo, propiedad de la demandada, en poder de ésta y de su hijo menor de edad.

Doña Candelaria contestó a la demanda interpuesta manifestando la conformidad en cuanto a las medidas solicitadas, si bien la pensión alimenticia debía quedar fijada conforme a lo pactado en el acuerdo de mediación en la suma de 300 € mensuales, pese a que nunca llego a ser ratificado a través de un convenio regulador judicialmente.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION001 dictó sentencia el 4 de octubre de 2016 en la que se estimó la demanda acordando la disolución por divorcio y aprobando el acuerdo de las partes en lo relativo a la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y atribución del domicilio familiar a la madre y el hijo menor, y fijando la pensión alimenticia en la suma de 300 € mensuales.



SEGUNDO.- Don Carlos Antonio interpuso recurso de apelación contra esa sentencia considerando que se había valorado de manera errónea la prueba al fijar la pensión alimenticia en la suma de 300 € cuando se había acreditado que el importe del subsidio por desempleo que estaba percibiendo en el momento de celebrarse la vista era de 365,63 €, de forma que se vulneraba el principio de proporcionalidad entre la pensión alimenticia que debía satisfacerse y los recursos económicos del alimentante.

Doña Candelaria se opuso al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia considerando excesiva la suma de 300 € acordada en aquella resolución. La sentencia apelada razonaba que ambas partes habían acordado en mediación fijar en ese importe la pensión alimenticia del hijo común, por lo que se entendía que debía ser sancionado judicialmente ese acuerdo ante la ausencia de otro tipo de elementos probatorios que pudieran orientarnos hacia una capacidad económica distinta del alimentante o unas necesidades por parte de éste que pudieran cuestionar su capacidad para pagar esa suma.

El apelante incide en su recurso en su situación laboral al momento de fijarse la pensión alimenticia, careciendo de empleo, y percibiendo un subsidio por el que cobraba 365 €, de forma que, tras el pago de la pensión alimenticia, le quedaba una suma de 65 € para atender su propia subsistencia. Sin embargo, de la documentación recabada en esta segunda instancia destinada a comprobar la capacidad económica de ambas partes, se desprende, en primer lugar, que don Carlos Antonio se encuentra en este momento de alta en la Seguridad Social prestando servicios para la mercantil DIRECCION002 , S.L., por lo que está trabajando y cobrando el correspondiente salario y no percibiendo el subsidio de 365 € por él mencionado. En segundo lugar, consta igualmente la certificación de la Agencia Tributaria en relación a las percepciones salariales durante el año 2017, de la que se desprende que cobró diferentes sumas con unos importes de 4351,91 €, 2659,36 €, 2540,01 € y 1127,39 €. Sumados esos importes, y restados los gastos deducibles así como las retenciones fiscales correspondientes, nos arroja una cifra final neta de 9961,16 € anuales, es decir, 830,16 € mensuales durante el año 2017. Al margen de que no esté acreditada una capacidad económica superior a la constatada fiscalmente en los términos expuestos, tal y como señala la parte apelada en su escrito de recurso, lo cierto es que consta durante el año 2017 una percepción en esa cantidad como promedio mensual que le permitiría abonar la pensión alimenticia, siendo ésta perfectamente proporcional a sus recursos económicos.

Esa conclusión se ve reforzada cuando se analiza la misma información respecto de la madre, doña Candelaria , pues se constató que en la actualidad se encontraba en situación de baja, habiendo percibido un subsidio hasta el 6 de septiembre de 2017. Por otra parte, en el año 2017 percibió únicamente del Servicio Público de Empleo 2605,47 € lo que supuso en promedio mensual 217,12 €. En consecuencia, ni consta que en la actualidad esté trabajando, ni percibiendo ningún tipo de subsidio, ni sus recursos económicos le permiten afrontar los gastos que el hijo está generando con la pensión alimenticia de 100 o 120 € reclamada por el apelante como adecuada para atender las necesidades del hijo común. Por ello, debe concluirse que la sentencia apelada valoró de forma correcta la situación familiar fijando la pensión alimenticia conforme a las necesidades del hijo menor y los medios del alimentante, por lo que no puede prosperar el recurso interpuesto.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xavier de Goñi Echevarría, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 , en autos nº 439/2016, en los que fueron partes el apelante y Dª Candelaria , representada por la Procuradora Dª María Claudia Munteanu, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0399 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe