Sentencia CIVIL Nº 747/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 414/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 414/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 de GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1589/2015

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 747

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZGranada a 25 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 414/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 1589/2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª María Cristina, representado por la procuradora doña Josefina López Marin Pérez y defendido por el letrado don Santiago Cruz Roldán; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, representado por la procuradora doña Teresa Guerrero Casado y defendido por el letrado don Miguel Ángel Jaimez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 10 de Enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la demanda interpuesta por Dñª Josefina López Marín Pérez en nombre y representación de Dñª María Cristina, contra Caja Rural de Granada, sociedad cooperativa de crédito. En consecuencia:

Primero.- Absuelvo a Caja rural de Granada, sociedad cooperativa de crédito, de las pretensiones formuladas en su contra en la demanda.

Segundo.- Condeno a Dñª María Cristina al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 24 de Octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia la parte actora, en base a los siguientes argumentos:

1º.- Error en la interpretación dada en la sentencia de Instancia sobre la doctrina de la cosa Juzgada, error al valorar lo dispuesto en el art. 222 Leciv y los hechos acontecidos constante el procedimiento: el pleito mercantil es anterior y no posterior al ejecutivo. En el proceso ejecutivo se han ventilado las acciones que expresamente quedaban previstas para el declarativo ordinario, la institución de la cosa juzgada positiva no queda expresamente prevista para casos como el presente sino para cuando no puedan coincidir el objeto del procedimiento. La cuestión ha quedado imprejuzgada dado que la resolución del procedimiento ejecutivo expresamente menciona que se dilucidará en este procedimiento. En el proceso ejecutivo no se pudo desplegar suficientemente la prueba que pudiera acreditar la nulidad de la cláusula.

2º.- Imposición de costas procesales a la parte actora.

3º.- Interesa a este Tribunal planteamiento de cuestión prejudicial de conformidad con el art. 267 TFUE.

Dado traslado a la demandada se opone al recurso de contrario en todos sus términos, interesando la confirmación de la sentencia de Instancia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate se centra en la existencia y examen de la institución de la cosa juzgada en el proceso declarativo a causa de la resolución dictada a posteriori en un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la misma cuestión, la nulidad por abusiva de una cláusula suelo.

La sentencia de Instancia, tras valorar los hechos alegados y examinar en primer lugar la existencia de cosa juzgada, estima dicha excepción, desestimando con ello la demanda sin valorar el fondo de la cuestión al considerar que la misma ya ha sido resuelta por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en su procedimiento de Oposición a la Ejecución hipotecaria nº 630.01/2016 en el que se desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula suelo.

Partimos de una demanda de nulidad de cláusula suelo interpuesta por la representación de la actora, en relación a una escritura pública de préstamo de 17 de Septiembre de 2009 donde la actora se subrogó en dicho préstamo con Caja Rural de Granada SCC, constando entre las mismas la existencia de una cláusula suelo de 2, 95%, posteriormente la demandada Caja Rural instó un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que resolvió sobre la oposición planteada por la ejecutada (actora) sobre la nulidad de la cláusula suelo y tras examinar la misma desestimó dicha nulidad.

La excepción de cosa juzgada, acogida en la resolución apelada, se fundamenta en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apartado cuarto, que permite al ejecutado en el proceso de ejecución hipotecaria oponerse a la ejecución alegando 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. En este caso no se discute que ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada se ha seguido un proceso de ejecución hipotecaria en el que, al tiempo de interponerse la demanda, se resolvió sobre la cuestión relativa a esta litis, esto es, la nulidad por abusiva de la cláusula suelo. En dicha resolución de fecha 22 de Diciembre de 2016 se analiza dicha cláusula y se concluye la desestimación de la oposición, no considerándola nula. Se analizó la prueba en su momento practicada, y se llegó a la conclusión por la Juzgadora 'a quo' que dicha cláusula superaba el doble filtro de transparencia, acreditándose que los ejecutados fueron expresamente informados de la cláusula suelo (folio 3º del auto). No comparte este Tribunal las apreciaciones de la apelante en cuanto a la ausencia de fundamentación en dicha resolución sobre la desestimación de la petición de nulidad de la cláusula suelo.

El Tribunal Supremo (Sentencia del Pleno de 24 de noviembre de 2014) ha analizado el ámbito de la oposición en la ejecución de títulos no judiciales y el objeto de un eventual juicio declarativo posterior, señalando al respecto lo siguiente: ' De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución. (...)A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.'

En definitiva, la cosa juzgada (o la litispendencia, si el proceso no ha concluido) impide que en un proceso declarativo posterior a otro de ejecución hipotecaria se analice aquello que se ha opuesto o que pudo oponerse en él conforme al artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento, como ocurre con la alegación del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Otro tipo de excepciones o la nulidad sustentada en otras causas, por exceder al objeto de la ejecución hipotecaria, podrán alegarse en el declarativo posterior.

Es de destacar la SAP de Barcelona Sección 15ª rollo 1696/2018 de 30 de Septiembre de 2019 que en un supuesto idéntico al presente concluye en los siguientes términos: En nuestra reciente Sentencia de 24 de julio de 2019 analizamos si la anterior doctrina debe ser modificada de algún modo a partir de las consideraciones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso BANCO PRIMUS ) y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 . La primera analiza la relación existente entre la necesidad de controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas que impone la Directiva 93/13 y el principio de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes, señalando que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13. Ello no impide (dice el apartado 52),'que en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada , el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 '.A partir de ahí, la Sentencia del TJUE responde a las cuestiones prejudiciales en estos términos: ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada . Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada , la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

En suma, la doctrina de esa sentencia puede resumirse en dos puntos:

a) La apreciación de cosa juzgada en los litigios con consumidores no es contraria al principio de efectividad cuando ha existido un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de un contrato.

b) Ahora bien, ello no debe impedir al juez nacional la apreciación del carácter abusivo de cláusulas (de oficio o a instancia de parte) cuando disponga de los elementos de hecho o de derecho necesarios para ello.

10. Entendemos que esa doctrina tiene todo su sentido dentro del proceso de ejecución, donde la posibilidad de la apreciación de oficio tanto se puede plantear en la fase inicial (el incidente de oposición) como durante el posterior curso del proceso de ejecución (por ejemplo, al liquidar los intereses, en el caso de la cláusula sobre intereses moratorios). Y así parece haberlo entendido asimismo la STC 31/19, de 28 de febrero de 2019 , de Pleno, cuando impone al juzgado que está conociendo de la ejecución la necesidad de dar respuesta a la solicitud de nulidad de una estipulación contractual planteada de forma extemporánea, cuando la ejecución está prácticamente concluida, con el argumento de que no se había llevado a cabo un examen de oficio previamente.11. Por consiguiente, es en la ejecución donde pueden plantearse todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la propia ejecución y donde el juzgado competente habrá de pronunciarse de oficio sobre la eventual nulidad de las cláusulas con trascendencia para la misma. Ello creemos que no solo no es contrario al principio de la cosa juzgada que proyecta el proceso de ejecución sobre el declarativo posterior, sino que pretende reforzar esa garantía asegurando un efectivo conocimiento en el proceso ejecutivo.12. La doctrina que tal Sentencia establece puede permitir al órgano de la segunda instancia que aún no ha resuelto el recurso de apelación planteado frente a la resolución resolviendo el incidente de oposición, apreciar de oficio el carácter abusivo de otras cláusulas del contrato que tengan relevancia para la suerte de la ejecución o bien para determinar la cuantía de la misma, como sería el caso de la cláusula sobre interés moratorio y la cláusula suelo, siempre que disponga para ello de los elementos de hecho y de derecho necesarios. Ahora bien, lo que no nos permite es a nosotros entrar a conocer de ellas en un proceso declarativo posterior porque tales cláusulas pudieron ser opuestas por la parte ejecutada al oponerse a la ejecución despachada o bien su abusividad ha podido ser apreciada de oficio por el juzgado que conoció en la primera instancia del referido incidente de oposición o bien lo puede ser aún por la sección de la audiencia provincial competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en aquel procedimiento.

En conclusión, los efectos de cosa juzgada se extienden a este proceso declarativo, en la medida que la demandante tuvo la oportunidad (y así lo hizo) de suscitar en el marco del proceso de ejecución el carácter abusivo de las cláusulas y en particular se analizó la cláusula suelo objeto de la presente por lo que no procedió por el Juzgado de lo Mercantil a volver a analizar la cuestión de fondo planteada, la cual tiene idéntica petición por la ahora actora que en el proceso de ejecución, en el que planteó dicha nulidad y se resolvió, a instancia de parte, la cual tuvo todos los medios probatorios a su alcance para acreditar dicha nulidad reclamada, sin que se denunciara infracción probatoria alguna en dicho momento.

Finalmente respecto a la petición de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, dispone el art. 267 TFTUE: ' Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.'Entendemos que en el supuesto de autos la doctrina emanada por nuestro Tribunal Supremo así como la Jurisprudencia menor es suficientemente precisa sobre los efectos de la cosa Juzgada en los procedimientos ejecutivos, y no solo en relación a dicha doctrina sino incluso el propio TJUE ya se ha pronunciado al respecto como así se ha examinado, no considerando necesaria el planteamiento de dicha cuestión.

TERCERO.-Desestimado el recurso, de conformidad con los art. 394.1 y 398.1 Leicv procede la condena en costas en primera Instancia y en esta alzada a la recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª María Cristina,debiendo confirmar íntegramente la sentencia de fecha 10 de Enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 1589/2015, condenando en costas procesales por las causadas en primera Instancia así como en esta alzada a la actora-recurrente ( art. 394.1 y 398.1 Leciv), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.