Sentencia CIVIL Nº 747/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1109/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0013946
Recurso de Apelación 1109/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 40/2017
APELANTE: Dña. Mariola
PROCURADORA: Dña. MAGDALENA RUIZ DE LUNA
APELADO: D. Damaso
PROCURADORA: Dña. CARMEN PALOMARES QUESADA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Marta Emilia Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 23 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 40/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Mariola , representada por la Procuradora doña Magdalena Ruiz de Luna.
De otra, como apelado, don Damaso , representado por la Procuradora doña Carmen Palomares
Quesada.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña. Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de marzo de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid se dictó Sentencia con nº 12/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Palomares Quesada debo declarar y declaro disuelto por divorcio en matrimonio de don Damaso y doña Mariola con aprobación de las siguientes medidas: La guarda y custodia de las hijas menores Vanesa y Amalia se atribuye a la madre aun siendo la patria potestad compartida.

El padre podrá estar con sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que serán reintegradas en el centro escolar.

De igual manera podrá estar con sus hijas los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente en que serán reintegradas a dicho centro.

En cuanto al régimen vacacional se dividirá por mitad de la siguiente manera: Vacaciones de verano.- El padre permanecerá con sus hijas el mes de julio en los años pares y el mes de agosto los años impares y la madre el mes de agosto los años pares y el mes de julio los años impares.

Vacaciones de Navidad. Las vacaciones se dividen en dos mitades: La primera al comienzo de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y la segunda desde el 31 de diciembre a las 20 horas hasta la reanudación del periodo escolar.

Los progenitores alternarán cada año correspondiendo la primera mitad al padre y la segunda mitad a la madre cuando el año sea par y a la inversa de los años impares.

Vacaciones de Semana Santa.- Cada uno de los cónyuges podrá disfrutar en su totalidad de la compañía de las hijas en años alternos correspondiendo a falta de acuerdo los años impares a la madre y los pares al padre.

En todos los periodos vacacionales, incluso los fines de semana si las menores se van a encontrar fuera del domicilio habitual, el padre no custodio está obligado a informar al otro progenitor de lugar de estancia y facilitará un número de teléfono donde poder comunicarse en caso necesario.

El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid se atribuye a las hijas junto con la madre.

En concepto de pensión de alimentos para los hijos menores el padre abonará la cantidad de 225 € mensuales por cada una de ellas revalorizables con arreglo al IPC en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios serán abonados por el padre.

No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

Todo ello sin efectuar imposición de costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el término de veinte dias.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Mariola , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Damaso y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia de fecha 5 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer número 5 de Madrid en el procedimiento seguido bajo el número 40/2017 se formula recurso de apelación, por la representación de Doña Mariola que solicita se dicte nueva Sentencia que establezca una pensión de 300 euros/mes para cada una de las hijas y que se fije pensión compensatoria a su favor en la cuantía de 300 euros/mes hasta que encuentre trabajo con un plazo mínimo de dos años. Por su parte el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y en el mismo sentido la representación de Don Damaso mostró su oposición al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.-Motivo del Recurso: Infracción por errónea aplicación de art. 117 y concordantes y 142 y concordantes del CC así como la Jurisprudencia que lo interpreta.

Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos que progenitor debe abonar a sus hijas una vez establecido el régimen de custodia materna, debe partirse a la hora de su fijación del hecho de que al tratarse de alimentos debidos a hijos menores de edad, esta obligación tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específica alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía de la pensión por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en ésta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno- filiales.

Ahora bien, ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante (art.146 del CCivil ) como que, cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, así lo establece el art. 145 del Código Civil (EDL 1889/1) y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo.

Pues bien en este caso, no discutiéndose que las necesidades de las hijas comunes son las propias de su edad, acuden a un colegio público sin más gasto periódico fijo mensual que el de comedor escolar por importe de unos 300 euros por las tres en 10 mensualidades y estando debidamente acreditado los ingresos del padre con las Declaraciones de las Rentas de los ejercicios 2015 y 2016 que ascendieron a unos ingresos reducidos netos de 31.086 para el ejercicio 2016 mientras que la madre se encuentra desempleada, contando con que el progenitor tiene que asumir los gastos de las menores cuando se encuentren en su compañía, los derivados de su propio alojamiento que habrá de ser lo suficientemente adecuado para poder ejercer el derecho de visitas con sus hijas y que tendrá que afrontar en su integridad los gastos de carácter extraordinario que en relación a las hijas puedan producirse se considera que el 'quantum' fijado en la Sentencia de instancia es adecuado a las necesidades de las menores.

En consecuencia se desestima el motivo alegado.



SEGUNDO.- La apelante interesa seguidamente en el Recurso que se le conceda la pensión compensatoria denegada en la Sentencia de instancia al entender que su pretensión entra dentro de los parámetros y de la finalidad que se persigue con la misma.

Al objeto de examinar la problemática relativa al señalamiento o no de pensión compensatoria, cuando esta prestación se solicita por alguno de los cónyuges con motivo de la declaración de separación matrimonial o de divorcio, es necesario partir de la Jurisprudencia sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Febrero de 2.005, donde, entre otros razonamientos -y a los efectos que ahora interesan conforme a los términos en los que ha quedado concretada la cuestión controvertida suscitada en esta litis en orden a lo que ahora es objeto de discusión-, el Alto Tribunal ha significado que el artículo 97 del Código Civil dispone que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en la relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las circunstancias que relaciona el citado artículo. Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Ni hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios. (...) La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de Julio (EDL 1981/2897) , regula la pensión compensatoria con características propias -sui generis-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad- pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los artículos 100 y 101 CC, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la perpetuatio de un modus vivendi, o a un derecho de nivelación de patrimonios. (...) Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración.

Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio ); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Esta tendencia jurisprudencial se ha concretado, si cabe con una mayor precisión, en las últimas Resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo donde se especifican, con marcado detalle, los presupuestos, criterios y condicionantes que deben concurrir para declarar la oportunidad de establecer pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges y, por tanto, para discernir si se ha producido o no una situación de desequilibrio económico en el cónyuge que solicita la prestación compensatoria en relación con la posición del otro. De este criterio participa, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 2.013, donde se declara que el artículo 97 del Código Civil (EDL 1889/1) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo 864/2.010, de Pleno, de 19 de Enero (EDJ 2010/9923) . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil (EDL 1889/1) tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

En el caso que nos ocupa lo cierto es que el matrimonio que ha durado 14 años no impidió trabajar a la esposa, nacida el NUM002 de 1979, como lo acredita que celebrado el mismo en julio de 2005 la Sra. Mariola ha trabajado hasta el 2014, ni le ha privado de expectativas laborales, lo que supone que tiene suficiente cualificación y aptitud profesional para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico. Tampoco se ha probado que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de las hijas comunes, ni que este sacrificio se encuentre también en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia. El matrimonio , en suma, no ha supuesto ningún perjuicio a la esposa, que ha trabajado durante un amplio periodo de tiempo mientras ha durado el mismo, con el plus de la adjudicación del uso de la vivienda familiar en cuanto progenitora custodia, la situación de cada uno al término de su relación más tiene que ver con su trabajo que con la pérdida de su capacidad laboral por causa del matrimonio, toda vez que éste no ha supuesto una rémora para la peticionaria de la pensión que ha conservado intacta su capacidad laboral como lo acredita el prolongado periodo de tiempo que ha trabajado constante el matrimonio.

En consecuencia se desestima el recurso en cuanto a esta pretensión se refiere.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a la petición efectuada 'ex novo' en el Recurso de Apelación relativa a que el apelado ingrese a la apelante los 100 euros mensuales que percibe de familia numerosa.

La parte apelante introduce en esta alzada una nueva petición, en orden a que el padre entregue la cantidad de 100 euros/mes que según sus manifestaciones recibe por familia numerosa pretensión que no fue deducida en la instancia al formular su contestación a la demanda, por lo que su planteamiento en esta alzada infringe ahora la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli.

Siendo claro que el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur'.



CUARTO.- No obstante la desestimación del Recurso de apelación interpuesto atendiendo a la naturaleza de la materia sometida a enjuiciamientono procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el Recurso de Apelación interpuesto, por la representación procesal de Doña Mariola , contra la Sentencia de 5 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 5 de los de Madrid en los autos de seguidos con el número 40/2017 del que dimana este Rollo y en consecuencia se mantiene íntegramente la resolución recurrida, todo ello sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1109 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe