Sentencia Civil Nº 748/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 375/2003 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7005322 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 375 /2003

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 697 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

De: Joaquín y HOSTERIA JFJ, S.L.

Procurador: JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA

Contra: HEINEKEN ESPAÑA, S.A.

Procurador: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

PONENTE: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 697/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado/apelante HOSTERIA JFJ, S.L. y D. Joaquín , representados por el Procurador D.Juan Antonio Fernandez Múgica y defendido por Letrado, y de otra como demandante/apelado, HEINEKEN ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador D.Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 28 de enero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación de HEINEKEN ESPAÑA, S.A. debo condenar y condeno a HOSTERIA JFJ, S.L y D. Joaquín a pagar de modo solidario a la actora la cantidad de 10.478,53 euros, incrementada con el interés legal devengado desde la interpelación judicial, imponiendo asimismo las costas de este juicio a la mencionada demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de junio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Madrid en fecha 5 de julio de 2002, la representación procesal de la entidad mercantil «Heineken España, S.A.» --de la que se afirmaba haber absorbido a «Grupo Cruzcampo, S.A.»-- ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Hostería JFJ, S.L.», y a Don Joaquín , en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «1. Se condene a Hostería JFJ, S.L., y a Don Joaquín a pagar de forma solidaria a Heineken España, S.A., la suma de 10.478,53 Euros. 2. Se condene a los demandados al pago del interés legal del dinero sobre la anterior cantidad objeto de condena desde la fecha de la interpelación hasta la de sentencia más los correspondientes intereses de mora procesal. 3. Condenar a los demandados al pago de las costas procesales».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que la causante de la actora y la entidad mercantil codemandada suscribieron en fecha 9 de octubre de 1995 un contrato por el que se entregó a la entidad codemandada la cantidad de 2.436.000,- ptas., IVA incluido, la cual se obligaba a devolverla mediante el consumo y distribución exclusiva en el establecimiento denominado «El Torito», de 105.000 litros de productos cerveceros de la caiusante de la actora en los tres años de duración del contrato. Afirmaba que la demandada no ha alcanzado el consumo total de litros acordado para amortizar el importe entregado y ha cerrado el establecimiento frustrando así la posibilidad de reintegro. Afirmaba que a la firma del contrato se entregó un pagaré que resultó impagado a su presentación al cobro, habiendo amortizado únicamente la cantidad de 692.520,- ptas., correspondientes al consumo de 20.850 litros sobre los 105.000 convenidos, reclamándose la cantidad de 1.743.480,- ptas., correspondiente a los restantes 75.150 litros no consumidos a razón de 23,20 ptas./litro, IVA incluido. Afirmaba la desaparición del tráfico de la sociedad codemandada y su «más que probable situación de insolvencia patrimonial», afirmando encontrarse incursa en causa de disolución del art. 104.1, c) y e) LSRL, sin que los administradores hayan promovido la ordenada liquidación de la misma.

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 18 de julio de 2002 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar.

(3) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 21 de octubre de 2002 la representación procesal común de los codemandados contestó a la demanda. Respecto del particular codemandado formulaba liminarmente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por la falta de convocatoria al proceso del otro socio y DIRECCION000 mancomunado Don Rubén .

En cuanto a los hechos, reconocía que el local «El Torito» del cual es titular la entidad codemandada ha cerrado y finalizado la actividad. Argumentaba que el consumo proiducido ha sido superior al invocado de contrario rechazando la validez de los certificados emitidos por la actora al no acompañar los documentos que demuestran el consumo: facturas y albaranes de entregas realizados mensualmente al negocio. Insistía en haber amortizado muchos más litros de los alegados de adverso, afiramba el incumplimiento del baremo incluido en la cláusula sexta del contrato, no se fija cuándo se da por finalizado el contrato y fija unilateralmente un precio aleatorio por litro inferior al que realmente se pagaba.

Respecto de la entidad codemandada daba por reproducidas las alegaciones realizadas en relación con el particular codemandado. Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

(4) Celebrada la audiencia previa en fecha 27 de noviembre de 2002 y el acto del juicio en fecha 27 de enero de 2003, en el que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes.

(5) El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2003 en la que con acogimiento de la demanda interpuesta condenaba solidariamente a la parte demandada a abonar a la demandante la cantidad de 10.478,53 Euros, más el interés legal de la misma desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas.

(6) Frente a dicha resolución, la parte demandada vencida preparó recurso de apelación mediante escrito con registro de entrada en fecha 17 de febrero de 2003 en el que designaba como impugnados «...todos los pronunciamientos que contiene el fallo de la meritada sentencia».

(7) Tenido por preparado y tras el oportuno emplazamiento, se interpuso el recurso mediante escrito con registro de entrada en fecha 24 de marzo de 2003 con fundamento, en apretada síntesis, en que «la prueba practicada no puede en modo alguno acreditar los hechos contenidos en la demanda...»; insistía, como hiciera en la contestación, en que el consumo de cerveza y productos ha sido superior al manifestado por la actora y rechazaba la validez del certificado unilateral presentado por la demandante al no hallarse firmado por ningún representate de los demandados; y en haber amortizado más litros de los alegados de adverso. Y en el incumplimiento por la actora de lo pactado en el contrato.

(8) La parte demandada se opuso, mediante escrito con registro de entrada en fecha 9 de abril de 2003, al acogimiento del recurso articulado de adverso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primer grado.

TERCERO.- Parece conveniente recordar que, de una parte, a propósito de la distribución probatoria, debe significarse que la doctrina de la carga de la prueba «onus probandi» tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1029), según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D., 93C05025).

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D., 92C739); lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D., 92C239); «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D., 92C235); «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065).

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C.). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054) y 28 de febrero de 1997 (C.D., 97C609), entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probando incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D., 35C13); «Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73) y 19 de diciembre d3e 1959 (C.D., 59C4890), o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (C.D., 44C154).

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D., 98C1566), señala que: «... la conocida regla "incubit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971)». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500), entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1108); o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D., 35C21); habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1155). El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

CUARTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamción, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

QUINTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC, los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6-3 C.C., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal --véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

SEXTO.- Desde la perspectiva expuesta, es menester subrayar que los documentos privados propiamente dichos, escritos por una parte para entregarlos a otra u otras, es decir, para tener publicidad, por lo que pueden ser apreciados sin trabas por el juzgador, en su integridad y en los extremos que comprendan, sin la vinculación probatoria de los primeros (SS.T.S. de 16 de febrero de 1965, 16 de mayo, 26 de junio y 11 de diciembre de 1984, 13 de marzo de 1985, 3 de febrero de 1994, entre otras), siendo esta segunda calificación la que corresponde al documento aquí contemplado (certificación), que fue elaborado por la actora, no para conservarlos o guardarlos, sino para entregarlos a otra persona.

Así, ese documento puede ser apreciado por los órganos jurisdiccionales junto con el resto de la prueba cuando existan otros medios que acrediten la realidad del hecho al que aquél se refiera (S.T.S. de 12 de junio de 1986). Además, la falta de reconocimiento por la parte demandada- recurrente de tal documento no le priva sic et simpliciter e íntegramente de todo valor, y puede ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate (SS.T.S. de 11 de marzo y 29 de mayo de 1987). Según las SS.T.S. de 25 de febrero y 21 de septiembre de 1991; 8 de mayo de 1996, nada impide dar relevancia a un documento privado no reconocido conjugando su valor con el resto de la prueba, ya que su reconocimiento no es el único medio de probar su autenticidad, prueba que ha de entenderse suministrada, ex art. 304 LEC 1/2000 por la incomparecencia de la parte demandada cuyo interrogatorio se solicitó de contrario.

A su vez, la parte demandada se ha limitado a alegar, sin el más mínimo esfuerzo probatorio, un hecho modificativo de la pretensión ejercitada de contrario, recayendo sobre la misma la justificación de la realidad de su aserto.

SÉPTIMO.- No obstante, la sentencia de primer grado omite cualquier consideración acerca de uno de los motivos invocados en el escrito de contestación: el pretendido incumplimiento por la actora de lo pactado en la estipulación sexta del contrato.

En efecto, en dicha cláusula, bajo la rúbrica «incumplimiento» se convino que: «En caso de incumplimiento por parte del comprador de las obligaciones contraidas, Cruzcampo podrá reclamar la parte proporcional de la contraprestación establecida en la cláusula tercera anterior que corresponda al tiempo que quede por transcurrir del plazo de vigencia del contrato, pactándose un incremento del ___ % de la misma en concepto de cláusula penal y sin perjuicio de la correspondiente indemnización por los perjuicios sufridos. A los efectos del cálculo de las indicadas cantidades a reclamar en el supuesto de incumplimiento, el importe total de la contraprestación establecida en la cláusula tercera anterior se entenderá dividida en tantas mensualidades como comprenda el período de duración del contrato, siendo por tanto la base mensual de 58.333 pesetas. Asimismo, en caso de incumplimiento por parte del comprador, Cruzcampo podrá, rescindiendo el contrato, retirar las instalaciones a que se refiere la cláusula quinta anterior del establecimiento del comprador o, en su defecto, exigirle el importe de su valor económico».

Afirma la recurrida que dicha cláusula no es de aplicación al caso de cierre del establecimiento, pero esta exclusión ni está pactada ni se desprende de modo natural de lo convenido, en el que no se distingue ninguna causa que motive el incumplimiento.

OCTAVO.- En orden a proceder al examen de la estipulación de méritos, a fin de determinar su alcance y efectos, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S.S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986, 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990, entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil, aplicable cuando son claros los términos de las cláusulas o pactos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes contratantes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281, las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los contratantes, al conjunto del clausulado que se pactó, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

NOVENO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil, de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987, entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige (S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987, entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (S.S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa corres- pondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» ?D. III,32,1?), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad (S.S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986).

DÉCIMO.- De acuerdo con cuanto llevamos razonado, el sentido de la estipulación sexta del contrato suscrito entre las litigantes es inequívoco en el sentido de que la parte demandante podía resolver el contrato en caso de incumplimiento del denominado «comprador», sin límite alguno del período durante o dentro del cual podía producirse ese incumplimiento ni la causa del mismo. Y es evidente que el cierre del establecimiento es un medio inequívoco --y acaso el más definitivo-- por el que aquél puede tener lugar. De este modo, en la medida en que el contrato se suscribió el 9 de octubre de 1995, al tiempo de la interposición de la demanda es claro que el contrato hubiera debido estar extinguido y completamente amortizada la cantidad entregada, al menos desde el mes de noviembre de 1998. Pero no puede olvidarse la cláusula cuarta, que en relación con la duración del contrato prevé que la duración trienal originaria «... se prorrogaría automáticamente hasta alcanzar...» el volumen de litros (105.000) con cuya adquisición y suministro se completaría la devolución de la cantidad entregada.

Consecuentemente, la base mensual prevista en la cláusula 6.ª quedaba subordinada, en realidad, al efectivo volumen de litros suministrado, único parámetro que en último término sirve para determinar la cantidad amortizada y la pendiente de devolución. Y es claro en esta línea argumental que una simple regla de tres arroja por litro la cantidad de 23,20 ptas., que es la pretendida por la parte actora.

Lógico corolario de cuanto llevamos expuesto es el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000, han de imponerse a la apelante vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Hostería JFJ, S.L.», y a Don Joaquín frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de los de Madrid en fecha 28 de enero de 2003 en los autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0697/2002, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución recurrida;

2.º IMPONER EL PAGO DE LAS COSTAS procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada a la parte apelante vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0375/2003 para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.