Sentencia Civil Nº 748/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 766/2007 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 748

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

D ª Mª José Torres Cuéllar

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 766/2007

AUTOS Nº 1159/2006

En la Ciudad de Málaga a veintiséis de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Verbal-Efec. D.Reales Inscr (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Vicente que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Sra. Eva Bueno Diaz y defendido por el Letrado D. TEMBOURY MORENO, MANUEL. Es parte recurrida María Milagros que está representada por la Procuradora Dª. NIEVES CRIADO IBASETA que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de Diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por el/a Procurador/a NIEVES CRIADO IBASETA, en nombre y representación de María Milagros, frente a Vicente, representado por el/a Procurador/a EVA BUENO DIAZ, debo condenar y condeno al demandado a dejar libre y expedito el camino o paso objeto del juicio que da acceso a las parcelas nº NUM000, NUM001 y NUM002, debiéndose abstener de inquietar y perturbar en su plena y pacífica posesión a la actora, absolviéndole del resto de pedimentos, todo ello sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de Noviembre de 2007 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma Sra. Magistrada Dª Mª José Torres Cuéllar quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandado-apelante se impugna la sentencia que estimó en parte la demanda contra él formulada, en la que se ejercía la acción de protección posesoria del art. 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (equivalente, en el caso que nos ocupa, al interdicto de retener y recobrar la posesión, del anterior texto legal). Reproduce, en primer lugar, la concurrencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, por no haber sido llamada al litigio la esposa del ahora apelante, cotitular junto con éste de la finca afectada por el derecho de paso pretendido de contrario; y en cuanto al fondo, denuncia que no se ha acreditado la existencia de un derecho de paso, servidumbre o serventía, y mucho menos la especificación exacta del lugar por donde discurre aquél, que no sea un mero acto tolerado por el hacia la parte actora (art. 444 del CC ), refiriendo ,al caso, error en la apreciación de la prueba toda vez que la testifical ha sido contundente a su favor en el sentido de demostrar que la actora nunca ha tenido paso por el citado camino que discurre por su finca. Por su parte la apelada se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación en tal extremo de la sentencia apelada, si bien, la impugna en cuanto rechaza la petición formulada de recobrar los 140 m2 de terreno ocupado por el demandado, ya que frente a lo argumentado por la Juzgadora " a quo" los linderos de las parcelas afectadas son iguales desde hace más de setenta años, siendo los planos aportados por el demandado, (elaborados por un perito solo un año después del despojo) los únicos que varían, fijando unos distintos a los existentes en planos catastrales y de la finca matriz.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debemos insistir en los argumentos del Juzgado de instancia, pues sólo cabe ejercitar la acción reivindicatoria contra quien perturba la propiedad y esa condición sólo se puede predicar del demandado. Como enseña la doctrina jurisprudencial (SSTS entre otras de fechas 11 de septiembre de 1991, 30 de mayo de 1992 o 28 de marzo de 1996 ) en el ejercicio de las acciones reales no cabe apreciar litisconsorcio puesto que solo están legitimados pasivamente para soportarlas quienes se oponen al derecho del actor, y solo al demandado afectará, por ello, los pronunciamientos de la sentencia que resuelva la litis. Y es que la acción aquí ejercitada no es contradictoria o tuitiva del dominio de aquellos bienes, ni supone un acto de disposición de los mismos por uno de los cónyuges, ni se trata de la eficacia o ineficacia de una relación contractual y, por tanto, de su resolución, en la que intervinieron ambos cónyuges, directa o indirectamente (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 9 de julio de 1984, 10 de junio de 1985, 12 y 27 de noviembre de 1990 y 9 de abril de 1999 ). La relación jurídico procesal es correcta demandando solamente a quien niega o desconoce el dominio controvertido.

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión, conviene precisar que el denominado interdicto de recobrar es instrumento procesal idóneo, útil, efectivo y contundente para mantener la paz jurídica frente a la sinrazón o la arbitrariedad de las vías de hecho en el ámbito de la posesión inmobiliaria, al perseguir como finalidad próxima, dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts. 441 y 446 del C. Civil ; protege, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio. De forma consecuente con tales premisas los arts. 1651 y siguientes de la antigua Ley Procesal de 1881 , en correlación con el art. 460. 4º del C. Civil , venían a enumerar de forma clara y concisa, los presupuestos precisos para que la acción interdictal pudiera prosperar: que se acredite sin lugar a dudas, cumplidamente, la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca, que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacifico disfrute de tal posesión, y que uno u otra se hayan producido dentro del periodo de tiempo de un año anterior a la promoción del interdicto. Y por ello mismo sobre la base de tal finalidad y presupuestos quedaba configurados los precisos limites del proceso interdictal de recobrar cuyo objeto único es, como se decía, la protección de la posesión entendida como situación o señorío de hecho de forma que permanecen fuera de su ámbito cuantas cuestiones afecten a la propiedad, al derecho de poseer o a la posesión definitiva, cuestiones todas ellas reservadas al juicio declarativo dado que el interdicto no produce en relación a las mismas los efectos de la cosa juzgada.

CUARTO - Aplicadas las precedentes consideraciones al supuesto enjuiciado forzoso parece llegar la conclusión de que la demanda de tutela sumaria de la posesión en el extremo acogido lo ha sido debidamente dado que lo propugnado por la actora mediante la misma no es el reconocimiento de un derecho de servidumbre de paso para acceder a sus fincas, y a través del camino y trozo de terreno que describe e identifica en su escrito de demanda, sino simplemente el restablecimiento de la situación fáctica de que venia disfrutando a tales fines hasta que la parte demandada ahora apelante, en fechas próximas anteriores a la de presentación de esta demanda, colocó unas piedras de gran tamaño entre los quitamiedos o barreras de la carretera, esto es, en el arranque mismo de inicio del camino desde la carretera con el fin de cortar el acceso, instalando también una valla o cerramiento que corta definitivamente dicho paso. Camino cuya realidad y características en buena medida y en cuanto a su inicio, quedan plasmadas tanto en las fotografías aportadas, como por los planos obrantes en las actuaciones. Y es que el Sr. Vicente, sin perjuicio de reconocer tanto, y cual antes se ha indicado, en base a las propias pruebas documentales que el mismo ha aportado, la realidad de la situación fáctica antes aludida, mantiene en su escrito de recurso, que en todo caso tal utilización tan solo merecería la calificación de acto meramente tolerado no apto por ello y a tenor de lo que dispone el art. 444 del C. Civil para ser protegido interdictalmente, de forma que no habría generado una verdadera situación posesoria como la contemplada en el art. 446 del C. Civil . Tal alegación no es, sin embargo, corroborada con el resultado que ofrecen las pruebas en esta litis practicada, testifícales y documentales nuevamente examinadas por la Sala, de las que se desprende con claridad que el uso que del citado camino ha venido realizando la demandante y a su propios fines, y sin perjuicio de que también lo hayan utilizado otros terceros ajenos a esta litis, en forma alguna puede ser merecedor de la calificación de acto esporádico, subrepticio y por ello tolerado, sino que lo ha sido de forma continuada en el tiempo, publica y pacífica. Se ha de reputar por ello acreditada y cual con acierto estimó el Juzgado de instancia, la realidad de una verdadera situación posesoria, consolidada y duradera, de la que ha venido disfrutando la actora y que merece y es susceptible de ser protegida interdictalmente y ello con independencia de que dicha demandante sea o no titular , como propietaria de sus fincas y en favor de ellas, de un derecho de servidumbre de paso que gravase el fundo del demandado, ya que como se ha indicado anteriormente el interdicto protege la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión. Tampoco puede ser obstáculo para el éxito de la presente acción interdictal la circunstancia de que el camino objeto de este proceso interdictal y en su tramo litigioso pueda ser utilizado no solo por la actora sino también por otros terceros y a sus propios fines, de forma que exista entre todos ellos una situación posesoria de uso compartido, puesto que tal teórica situación de coposesión no impediría en forma alguna ni sería obstáculo para el que la Sra. María Milagros haya ejercitado la presente acción interdictal en defensa de la posesión de la que ha venido hasta ahora haciendo uso. Por todo lo expuesto tras la revisión y examen conjunto de las pruebas practicadas, se da plena conformidad con la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, cuya reiteración en esta instancia deviene innecesaria, por superflua, desestimando consecuentemente el presente recurso por cuanto es clara la concurrencia en el presente caso, de todos y cada uno de los requisitos de la acción recuperatoria de la posesión ejercitada, antes enunciados, confirmando por ello el fallo de la sentencia de instancia que otorgó a la actora la protección posesoria que postuló, protección posesoria que producirá los efectos que le son propios y que no impedirá a las partes plantear en vía declarativa ordinaria las cuestiones que estimen oportuno.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación formulada por la apelada en el particular que le fue rechazado, otro tanto cabe decir, dado que en el supuesto de autos, y en referencia a la posesión o tenencia de la cosa, franja de terreno de 140 m2 que se dicen por la actora le han sido usurpados, además de acreditar dicha posesión debe identificarse plenamente la cosa objeto de posesión no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas. De las documentales aportadas consistentes en planos y periciales, así como de las testificales practicadas, no queda constancia de la existencia de mojones o "lindazos" delimitadores entre la finca de la actora y del Sr. Vicente, subyaciendo sin duda y como manifiesta la Juzgadora de instancia una confusión de linderos que impide la plena identificación de la extensión de la finca realmente poseída, conforme exige el art. 217 de la LECivil . Son muchas las sentencias que indican la improcedencia del interdicto cuando existen problemas de delimitación de predios exigiendo su plena identificación : de la A. Provincial de La Coruña de 26 de mayo de 1.971; de Pontevedra de 24 y 17 de julio de 1.971 y 5 de abril de 1.973; 23 de enero de la A. Provincial de Santa Cruz de Tenerife; Cuenca de 22 de noviembre de 1.986; Alicante de 12 de julio de 1.972; A. Provincial de Madrid de 3 de noviembre de 1.971; A. Territorial de Valladolid de 24 de septiembre de 1.960; de la A. Provincial de Murcia de 7 de noviembre de 1.992, etc. La razón estriba en que, si no existe previa delimitación, la posesión es dudosa por cuanto se desconoce lo efectivamente poseído y por tanto de aquello de que se ha sido privado y como estamos en un procedimiento de conocimiento limitado, las cuestiones en orden a la extensión y límites de las fincas contiguas y derechos reales que sobre ellas recaen son por completo ajenas a este procedimiento sumarial, debiendo cuestionarse en otros cauces.

SEXTO.- Al haberse desestimado tanto el recurso de apelación como la impugnación formulada procede condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivas instancias en esta alzada de conformidad con las directrices contenidas en los arts. 398 y 394 de la Ley 1/2000 .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente así como la impugnación planteada por la representación procesal de Dª María Milagros contra la sentencia dictada con fecha 5 de Diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Málaga en juicio verbal nº 1159/06 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución condenando a los recurrentes al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia publica. Doy fe.