Sentencia Civil Nº 748/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 816/2011 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 816/2011

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 553/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 748/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 553/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA, a instancia de D. Jose Daniel , contra Dª. Carina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Jose Daniel y Carina , esta última en calidad de impugnante, representados en esta alzada por el Procurador D. SERGIO RUBIO CARRERA y por el Procurador D. RICARD SIMO PASCUAL respectivamente contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado con fecha 26/7/05 instadas por D. Jose Daniel frente a Dª. Carina y en su consecuencia se modifican aquellas medidas definitivas en el único sentido de que la pensión alimenticia que deberá satisfacer el actor Sr. Jose Daniel por sus dos hijos Andrea y David será la de €650 mensuales por 12 pagas mensuales, cantidad que se actualizarán conforme al IPC de la ciudad de Barcelona en la forma que lo hacía hasta ahora conforme al convenio regulador.

Igualmente se modifica el régimen de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio Sr Jose Daniel con sus antedichos hijos en el único sentido de que en las vacaciones veraniegas los años impares elegirá el padre Sr. Jose Daniel el mes que debe tener consigo a los menores respetando los períodos estivales escolares, debiendo preavisar con tres meses de antelación a la madre Sra. Carina para que pueda organizar sus propias vacaciones veraniegas con los hijos comunes Andrea y David. Lo propio para la madre los años pares.

No ha lugar a modificar el resto de medidas acordadas en la caledada sentencia de de divorcio de 26/7/05 que se mantiene en todos sus pronunciamientos.

No se efectúa expresa imposición de las costas de este pleito familiar debiendo afrontar cada parte las originadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Jose Daniel mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que asimismo impugnó la sentencia, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución sentencia de instancia que estima parcialmente su demanda y rebaja la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, se alza el propio demandante manteniendo su petición de mayor rebaja y presenta impugnación la demandada por considerar improcedente la minoración . La pensión de alimentos se había fijado en la cantidad de 350 euros mensuales para cada uno de los hijos , mas revalorizaciones por IPC, por sentencia dictada el 26 de julio de 2005 en procedimiento de divorcio que homologaba el convenio suscrito por las partes. Tras las sucesivas actualizaciones el importe de la pensión a la fecha de interponerse la demanda, ascendía ya a 764,62 euros . La sentencia apelada la rebaja a la suma de 650 euros mensuales para los dos hijos. El hijo a favor de quien se fija la pensión son Andrea, nacida el NUM000 de 1997 y David, nacido el NUM001 de 2001.

El motivo invocado por el actor para su pretensión se basó en el empeoramiento de su situación económica , al habérsele rescindido el contrato laboral que mantenía con la empresa Lanier España, pasando a la situación de desempleo por un período reconocido desde el 17/10/2005 al 16/10/2007 , con derecho a percibir prestación por desempleo de 1.233, 22 euros mensuales. El sr. Jose Daniel alega que al haberse visto afectado por ERE desde el mes de septiembre de 2005 y haber agotado prestación por desempleo, pasando luego a percibir ayuda familiar de 413,52 euros hasta noviembre de 2008, se ha hecho patente el empeoramiento de su situación económica y la imposibilidad de continuar abonando la pensión pactada. Invoca además un hecho nuevo , el nacimiento de otra hija , Carlota, en fecha NUM002 de 2006.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación de circunstancias que sea sustancial , es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Lo primero que llama la atención es que se haga referencia al empeoramiento de la situación económica respecto a la existente en el momento de dictarse la sentencia de convenio como si el ERE en que se vio incluido el actor hubiera sido un hecho ajeno y desconocido en aquel momento y que por lo tanto no pudo ser valorado. Basta ver las fechas de la sentencia (julio de 2005) y ERE (septiembre de 2005) para comprobar que la posibilidad de la resolución del contrato de trabajo y la perdida de aquel empleo era una situación valorable en aquél momento. No se trató de una situación brusca e inesperada. Además no se ha probado ni se han aportado los datos que permitan conocer que cantidad percibió el Sr. Jose Daniel en concepto de indemnización y si fue efectivamente de 30.000 euros como manifiesta . En segundo lugar, que a pesar del tiempo transcurrido desde que se produjo aquel hecho y la presentación de la demanda ( 23 de junio de 2010) han pasado cinco años en los que la situación profesional del actor formalmente ha continuado siendo la misma, la permanencia en desempleo, pero su situación personal ha variado sustancialmente. La sentencia tiene en cuenta , y este es un hecho incontrovertido, que a pesar de la situación de desempleo, adquiere una vivienda de 120 m2 y dos plazas de parking y mediante constitución de préstamo hipotecario por el que a la fecha del acto de la vista se satisfacía una cuota de 1.056 euros. Como es un hecho igualmente controvertido que en fecha 20 de diciembre de 2005 la Sra. Trinidad , actual pareja del Sr. Jose Daniel y madre de su hija Carlota, constituyó la sociedad limitada NeoPrinting Solutions S.L. , cuyo objeto social viene a coincidir con el de la empresa Lanier -Ricoh, y que públicamente y en la página web de esta empresa conste como persona de contacto el Sr. Jose Daniel , incluso con independencia de que según manifiesta se publicite como Director comercial de esta empresa como formula para mejorar su imagen a los efectos de encontrar un posible empleo : Lo cierto es que , aparte de esta designación, el correo de contacto de la empresa Neo Printing es el del Sr. Jose Daniel lo que evidencia su participación mas o menos intensa en la empresa. De otra manera tampoco podrida explicarse la asunción de una carga tan gravosa como la de la hipoteca, en una formal situación de desempleo .

Esta opacidad sobre la realidad de la situación profesional del demandante es la razón fundamental por la cual no se rebaja la pensión en mayor medida de lo que lo hace la sentencia.

Por otra parte, el actor acredita con documental médica aportada en autos que padece crisis de ansiedad. Pero también la demandada Sra. Carina presenta un proceso de fibromialgia y fatiga crónica .

En cuanto a la situación laboral de la madre continúa siendo la misma que en el momento de firmarse el convenio.

Los gastos de los hijos si que han disminuido, pero la causa de la rebaja de los mismo no radica en el cambio de centro o en el descenso de sus necesidades, sino en que han tenido que dejar de realizar determinadas actividades extraescolares ante la falta de pago que motivo la demanda de ejecución que consta en autos.

En conclusión, no procede pues minorar en mayor proporción el importe de la pensión de alimentos al persistir serias dudas sobre cual es la real situación económica del padre y partiendo de que en cualquier caso, el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento , que según se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a),del Códi de Familia de Catalunya, en relación a lo dispuesto en el art. 82 , el ejercicio de la custodia es una forma de contribución a las necesidades de la hijos susceptibles de ser valorados , y que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores (en este caso la madre) pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la patria potestad. La posición económica de la madre, que ostenta la custodia del menor, no es mucho mejor que la del padre y en cuanto a los gastos de los hijos, en plena etapa de crecimiento y formación, en absoluto son inferiores, por lo que la sentencia debe ser confirmada

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso y dado el debate planteado en aplicación de lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por DON Jose Daniel representado por el Procurador Don Sergio Rubioo Carrera contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 553/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona de fecha 28 de febrero de 2011 , SE CONFIRMAla referida sentencia sin imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Notifíquese esta resolución y firme que sea , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.