Sentencia Civil Nº 748/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1318/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1318/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS

JUICIO VERBAL NÚM. 1162/2010

S E N T E N C I A Nº 748/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1162/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dña. Maribel , representada por el procurador D. JAUME MOYA MATAS y dirigida por el letrado D. CHRISTIAN SOMS ALCON, contra D. Mario , representado por la procuradora Dña. JENNIFER GARCIA MATEO y dirigido por la letrada Dña. LAURA SANCHEZ LEYVA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida a instancia de la Procuradora Sra. García Jiménez, en nombre y representación de Maribel , debo declarar y declaro la adjudicación a del uso de la vivienda familiar de forma temporal hasta en tanto no se produzca la efectiva disolución de la copropiedad sobre la vivienda sita en Barberá del VALLÈS CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , y la adjudicación de la vivienda a un tercero, a Doña. Maribel , desestimando la demanda reconvencional promovida por Don. Mario , al no atribuirle a él el uso de la vivienda referenciada.

No se hace expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; dado traslado a la contraria, se opuso en tiempo y forma, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Mario , se funda en dos cuestiones: 1) La apreciación de litispendencia respecto de otro proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Cerdanyola del Vallès, en el que la actora ejercitó la acción de división de la cosa común y en cuyo juicio ordinarios recayó Sentencia en fecha de 12 de julio de 2011 , pendiente de recurso de apelación; y 2) error en la apreciación de la prueba, ya que el uso del domicilio familiar, en todo caso, debería haberse atribuido al demandado que se encuentra en situación de mayor necesidad, pues padece un trastorno depresivo.

En primer término, en materia de litispendencia y su posible apreciación debe tenerse en cuenta la doctrina sentada respecto la cosa juzgada, dado que la única diferencia entre ambas figuras jurídicas radica en que en la cosa juzgada, ya se ha puesto fin a un litigio y decidido sobre la acción ejercitada, mientras que en el supuesto de la litispendencia ambos procedimientos están en curso y podría darse la circunstancia de decidirse las mismas cuestiones obteniendo sentencias contradictorias.

Partiendo de esta ideas, y en consonancia con lo dispuesto en la redacción anterior de los artículos 1.251 y 1.252 del Código Civil , la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 222 regula la cosa juzgada material y, posteriormente, en el artículo 421 dispone que cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento.

En la citada regulación el articulo 222.1 precisa que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. Con lo cual se hace referencia a la identidad de la acción, pero también a las otras identidades - subjetivas y objetivas - que deben apreciarse para apreciarse la cosa juzgada. En la regulación anterior, la cosa juzgada material encontraba su fundamento en el artículo 1.251 del Código Civil , que la definía como presunción 'iuris et de iure' o ficción de verdad, sin duda reflejo del viejo aforismo 'res iudicata pro veritate habetur', recogido en el derecho histórico (según la regla 32, título 34, Partida 7ª, 'la cosa que es juzgada por sentencia de que no se puede alzar, que la deben tener por verdad').

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1.995 declaró: 'partiendo de que la situación de cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, cosas o causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento - art. 1252 del CC -, es de señalar que es indefectible la eficacia vinculativa que entraña, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta el fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza, y de aquí que, como ha sido declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de junio de 1.982 , la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no pueda existir armonía ente los dos fallos' (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1985 , 3 de abril de 1987 y 11 de mayo de 1993 ).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1998 precisó que 'el concepto de cosa juzgada requiere necesariamente que la sentencia, cuya eficacia pretende extenderse al posterior pleito, haya resuelto la cuestión litigiosa planteada en cuanto al fondo, por lo que carecen de esa eficacia de cosa juzgada material aquellas sentencias que por apreciar la existencia de un obstáculo procesal no entran a decidir sobre el fondo, dejando imprejuzgada la acción que puede ser ejercitada en un nuevo proceso removidos que sean aquellos impedimentos procesales' (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1993 y 10 de febrero de 1994 ); y, en lo referente a la identidades exigibles, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1998 declaró que 'para que pueda producirse la excepción de cosa juzgada material han de concurrir - entre el caso ya resuelto por sentencia firme y el ahora pendiente - los presupuestos de perfecta identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, conforme preceptua el art. 1.252.1 CC ' (vid. también las sentencias del Tribunal Supremo de 20 septiembre de 1996 , 19 de junio de 1998 y 21 de julio de 1998 ). Esta doctrina es plenamente aplicable también a litispendencia por las razones antes expuestas. Ahora bien, en el presente caso debe tenerse en cuenta que el objeto del proceso, así como la causa de pedir de ambos litigios es diferente, ya que el presente proceso versa sobre la atribución del uso con carácter temporal a uno de los litigantes, mientras que el otro trata del ejercicio de la actio communi dividundo, por lo que la Sentencia recaída en el juicio ordinario no puede afectar a la pretensión debatida en este proceso.

Precisamente, en relación al objeto del proceso la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 declaró: ' 'que se requiere, para que se pueda considerar que existe identidad de objeto, que los litigios tengan el mismo objeto, que los actos anteriores puedan producir un efecto prejudicial en el procedimiento en que se alega o que exista la eventualidad de fallos contradictorios 'cuya posibilidad trata de evitar, con carácter preventivo y tutelar de la cosa juzgada, la figura de la litispendencia ( SSTS 23 de marzo de 1992 , 31 de julio y 14 de noviembre de 1998 , 26 de marzo , 3 de mayo y 2 de noviembre de 1999 , etc.). Esto es que el procedimiento de quiebra no interfiere ni prejuzga el actual ( STS 27 de octubre de 1995 )'.

En conclusión, como no puede existir identidad de objeto, ni de causa petendi entre los dos procesos, ya que la pretensión ejercitada es distinta, debe desestimarse de litispendencia alegada por el apelante.

SEGUNDO.- El actor alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, ya que, en todo caso, el uso debería haberse atribuido al demandado.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, a cuyo efecto deberá atenderse a lo dispuesto en el artículo 83 del Codi de Familia , cuerpo legal aplicable al presente proceso. En concreto, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b).

En el caso de que existan hijos dispone: 'Si hi ha fills, s'atribueix, preferentment, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial' (artículo 83-2,letra a).

En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: 'Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter temporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas'. En el presente caso, ambos litigantes adquirieron una vivienda, gravada con un préstamo hipotecario de la CAJA MEDITERRÁNEO, en fecha de 4 de diciembre de 1991; contrajeron matrimonio ese mismo año y no tienen hijos, por lo que para la concesión del uso a uno de los litigantes debe atenderse al criterio de mayor necesidad. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la actora ejercitó la actio communi dividundo que se sustancia por el proceso Ordinario 856/2010 C del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 Cerdanyola del Vallès.

En cuanto a la situación de los litigantes, la actora percibe una pensión de incapacidad permanente por importe de 833,21 € (doc. 8 de la demanda), mientras que él trabaja en una empresa con un sueldo de 900 €, si bien cuando se inició el proceso percibía 200 € de otro trabajo, al que ha renunciado durante el curso del proceso. Es cierto que al demandado se le diagnosticó un trastorno depresivo, a consecuencia del cual alega que ha perdido 30 kg.

No obstante, esta situación no puede considerarse de mayor necesidad que la de la actora, ya que está se encuentra en situación de incapacidad permanente, por lo que deberá mantenerse a ella en el uso hasta que se proceda a efectiva división de la vivienda familiar conforme lo previsto en el artículo 552-11 y siguientes del Codi Civil de Catalunya. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Mario contra la Sentencia de 21 de marzo de 2012 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cerdanyola del Vallès, confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.- Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 y 83 - 2, letra a), del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Mario contra la Sentencia de 21 de marzo de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cerdanyola del Vallès , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.