Sentencia Civil Nº 748/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 13/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.161.00.2-2014/0000176

Recurso de Apelación 13/2015

Autos Nº: 31/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE VALDEMORO

Apelante- demandante: DOÑA Sonsoles

Procuradora: DOÑA MARIA PILAR CARRION CRESPO

Apelado-Impugnante-demandado: DON Pablo

Procurador: DON JORGE LAGUNA ALONSO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 31/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Sonsoles , representada por la Procuradora Doña María Pilar Carrión Crespo.

De la otra, como apelado-impugnante-demandado Don Pablo , representado por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña. María Isabel Rodríguez Martín en nombre y representación de Doña. Sonsoles , contra D. Pablo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMINIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular:

Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores de edad Santos y Miguel a su madre Doña. Sonsoles ejerciéndose por ambos cónyuges la patria potestad.

Se establece un régimen de visitas para el progenitor no custodio En relación al menor Miguel se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en el domicilio de la madre. El padre podrá tener consigo a su hijo una tarde desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en caso de discrepancia se fija el miércoles. En vacaciones escolares de Navidad se atribuyen por mitades, en dos periodos del 22 hasta el 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares. En semana Santa se distribuyen por mitades. En Verano se dividen por mitades, en dos periodos desde el ultimo día escolar hasta el 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta la reanudación el curso escolar. El día del padre lo pasará el menor con el padre y el día de la madre con la madre. El cumpleaños del padre lo pasará con el padre y el cumpleaños de la madre con la madre. El día de Reyes se divide en dos periodos desde la mañana hasta las 16:00 horas y desde las 16:00 horas hasta las 20 horas . Los padres facilitaran en contacto con ambos progenitores en días señalados como el cumpleaños del menor. Los puentes y fiestas se unirán al fin de semana correspondiente. Se facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con el otro progenitor, siempre que no perjudique el normal desarrollo del menor. En caso de enfermedad, cualquiera de los progenitores lo comunicará al otro, permitiendo visitarlo en su domicilio, y consultando la opinión en relación a tratamientos médicos, hospitales etc.

En cuanto al hijo Santos , se establece un régimen de visitas progresivo al efecto de recuperar la relación paterno filial, por lo que las visitas durante los primeros seis meses se realizaran en el punto de encuentro familiar, siendo supervisadas por los profesionales del centro, un día cada quince días, debiendo aumentarse a partir del séptimo mes, a un vez a la semana, siendo un total de cuatro días al mes, siempre que no exista informe en contra del servicio de atención del punto del encuentro que deberá informar al efecto.

4) Se establece de una pensión de alimentos DOSCIENTOS EUROS mensuales, para cada menor, suma que D. Pablo debe abonar a la esposa en la cuanta designada al efecto. Los cónyuges abonaran al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen los médicos o farmacéuticos, actividades extraescolares.

5) El domicilio familiar se atribuye a la esposa e hijos, debiendo las partes abonar al 50% las cargas familiares.

6) D. Pablo abonará a la esposa durante dos años la suma de 75 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, pudiendo abonarla en un solo pago o en la forma periódica establecida.

7) No procede condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Sonsoles , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Pablo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se elimine la visita entre semana y las vacaciones de Navidad , Semana Santa y verano se fijen tal y como indica y que los alimentos se establezcan en 500 euros al mes debiendo abonar el padre las cargas hasta que la madre trabaje entendiendo entre otras la hipoteca y las cuotas de la comunidad debiendo abonar 75 euros de pensión compensatoria por 5 años y alega entre otras razones que quedan unas horas sin repartir y reseña entre otros gastos la cuota cole de 35 euros e interesando se aclare el gasto de comunidad y precisa que ella no ha trabajado y que tiene 40 años .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte don Pablo pide que se fijen 300 euros al mes de alimentos y 50 euros de pensión compensatoria por un año y alega entre otras razones que la imposibilidad temporal no implica una renuncia al derecho reconocido por la Ley y señala que la nómina del padre asciende a 899,80 euros y significa que la situación de la familia es insostenible y explica que el Sr. Pablo ha pasado de ser gerente de un negocio a portero de finca urbana y concluye que la pensión compensatoria ha de ser de 50 euros por un año.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el sistema de visitas del padre con los hijos.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no puede ser estimada si tenemos en cuenta los antecedentes del caso y en especial el resultado de la prueba practicada en las actuaciones y valorando todo ello conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC .., debiendo tener en cuenta que el propio apelado niega los alegatos de la recurrente y siendo sin duda beneficioso para los hijos el contacto con el padre entre semana , lo que al margen de las estancias de ocio, propias del fin de semana , permite al padre intervenir e involucrarse en la actividad diaria de los hijos , y en sus tareas cotidianas participando de esta manera de forma activa en un ejercicio de mayor corresponsabilidad parental.

En lo tocante a las horas que se pide se fijen para la entrega y recogida de los menores en los períodos vacacionales , hay que señalar que la sentencia establece un sistema supletorio para el caso de que no alcancen acuerdos los partes interesadas debiendo por ello establecer que en Navidad el período primero alcanza hasta el 30 de diciembre a las 20 horas momento en que comienza el segundo ; en Semana Santa el primero termina el miércoles Santo a las 20 horas , momento en da comienzo el segundo ; y en verano el 31 de julio a las 20 finaliza el primer período , momento en que da comienzo el segundo período, extremos que se precisan respecto del sistema de visitas .

TERCERO.- Se cuestiona la pensión de alimentos de los hijos comunes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos que pretende incrementar la apelante impugnar el apelado, habida cuenta que no existen elementos suficientes para modificar al alza ni tampoco disminuir la prestación económica a cargo del padre, quien según los datos incorporados al procedimiento cuenta con ingresos que se pueden cifrar en torno a los 1000 euros y valorando que el mismo afronta el pago de la mitad de la hipoteca - sufragada en parte con el pago del arrendamiento de la una de las viviendas - significando que la ahora recurrente cuenta con el uso y disfrute de la vivienda familiar y si bien no consta que la madre realice actividad laboral, no se justifican especiales o excepcionales gastos de educación y formación generando los propios y habituales de alimentación , vestido y ocio , señalando la recurrente únicamente un gasto de cuota de cole de 35 euros además de los derivados de libros y material escolar.

En esta tesitura la Sala no estima procedente modificar la pensión alimenticia que por ello ha de mantenerse desestimando este motivo de apelación.

Se pretende además que las cargas familiares se sufraguen en su totalidad por el padre , lo que en aplicación de cuanto se dispone en los artículos 103 , 90 y 91 del CC .., no puede ser acogido debiendo recordar a estos efectos que con posterioridad la doctrina del TS ha esclarecido entre otras en sentencias de 28 de marzo de 2011 que : el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ..

De esta forma ni cuota hipotecaria por aplicación de esta doctrina jurisprudencial ni las propiamente dichas cargas del matrimonio al amparo de aquella normativa señalada han de ser de cargo de uno de los cónyuges cuando como en este caso ambas economías precarias en los dos casos impiden la adopción de otra medida razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida que procede concretar en el sentido de señalar que las cuotas de la comunidad de propietarios han de ser abonadas por el usuario de la vivienda familiar.

En efecto esta Sala ya se ha pronunciado al respecto del tema suscitado , entre otras, sentencia de 27 de octubre de 2006 , y asimismo la de 24 de mayo de 2011 advirtiéndose que aunque es cierto que ,conforme declara el TS - en las sentencias de 25 de mayo de 2005 y 1 y 20 de junio de 2006 - el artículo 9-5de la LPH, de 1960 al igual que el artículo 9,1 1 de la vigente ley de 1999, impone al propietario de una forma clara e inequívoca , el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por un solo de los cónyuges cotitulares del inmueble constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales.

No podemos sin embargo olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente , tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, a aquel que ostenta, de facto, el uso, exclusivo de dicho inmueble. En lógica y justa correspondencia ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del mismo, en cuanto originados por quienes habitan dicho inmueble, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del CC .., el artículo 500 , por la remisión genérica efectuada en el artículo 528 , previene que el usufructuario, en este caso el usuario, está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo en utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con o sin voluntad del otro, hace de dicho inmueble y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario bajo la cobertura del artículo 504 en relación con el artículo 500 dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.

A mayor abundamiento , sabido es que en la sentencia que recae en el proceso de separación, divorcio o nulidad se hace expreso pronunciamiento, en muchas ocasiones, al respecto de la obligación de aquel que tiene atribuido el derecho de uso sobre la vivienda familiar, de afrontar los gastos ordinarios de comunidad, sin repercusión de dicho pago al momento de liquidar la sociedad legal de gananciales , a diferencia de lo que ocurre con los gastos que afectan a la propiedad , los que, consecuentemente , son de cargo de ambos cotitulares y por ende se repercuten al momento de la liquidación del patrimonio ganancial cuando uno de ellos ha hecho frente con carácter exclusivo a dichos gastos.

Por todo cuanto antecede es claro que el pago de las cuotas ordinarias de comunidad corresponde al usuario del inmueble.

CUARTO.- Y se cuestiona el límite temporal de la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la propia apelante cuenta con 40 años de edad al momento de tramitarse la apelación , y valorando los años de convivencia - 13 años por haber contraído matrimonio en el año 2000 - no constando que la misma , quien estuvo incorporada antes de contraer matrimonio al mercado de trabajo, presente patología o discapacidad alguna que le impida realizar actividad laboral, significando en todo caso , la propia situación económica del obligado al pago , todo lo cual permite considerar ajustada a derecho la concesión de la pensión compensatoria por un período de dos años a fin de que la interesada pueda reincorporarse al desempeño de alguna ocupación laboral sin que se estime pertinente reducir aquel plazo ni tampoco su ampliación , considerando que dicho período de tiempo es suficiente para que la misma pueda adaptarse a aquella nueva situación, en condiciones de autonomía e independencia, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación y el de impugnación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Sonsoles y desestimando la impugnación formulada por Don Pablo contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 31/14, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con las precisiones que se contienen en orden al régimen de visitas y al pago de las cuotas de comunidad.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0013- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe