Sentencia Civil Nº 748/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1680/2015 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0275345

Recurso de Apelación 1680/2015

Autos Nº: 917/12

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000

Apelante- demandante: Raimunda

Procuradora: MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO

Apelado-demandado: Melchor

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA LUCIA LEGIDO GIL

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Lucía Legido Gil

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis .

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 917/12 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Raimunda , representada por la Procuradora Doña MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO .

De la otra, como apelado-demandado Don Melchor .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lucía Legido Gil.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de Abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :

QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmentelas Demanda presentada por la representación procesal de Dª Fermina demanda deMODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS ( ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO CONTENCIOSO 119/209) NÚMERO 917/12contra D. Melchor y acuerdo:

Se mantenga la patria potestad compartida por ambos progenitores siendo el ejercicio de la misma para la madre como progenitor custodio.

Se suspenda el régimen de visitas y visitas y vacacional que venía siendo a favor del padre.

Todo ello sin perjuicio de que lo aquí acordado pueda ser modificado en un procedimiento posterior atendiendo al interés de los menores.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia dictada en autos DCT. 119/2009.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuento a las costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Raimunda , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en estos autos por la representación procesal de Dª. Raimunda la Sentencia dictada en los autos de referencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en el concreto particular atinente a la patria potestad respecto de los hijos habidos en el matrimonio con el demandado, el mayor, Modesto , nacido el NUM000 de 1998, que al haber ganado la mayoría de edad en el devenir procedimental quedará en cualquier caso desafecto a tal pronunciamiento ex art. 169 CC , y Amalia , nacida el NUM001 de 2005, ella sí menor de edad todavía. La pretensión modificativa cursada en la demanda atañía a la atribución de la patria potestad 'en exclusividad a la madre y se prive o en su defecto se suspenda la del padre, hasta que se acredite por informe psicosocial favorable adscrito al Juzgado correspondiente la capacidad para cumplir todas las obligaciones inherentes a la misma y ello como consecuencia del impago de pensiones de alimentos de sus hijos, y siempre que exista sentencia penal firme condenatoria a este respecto derivada del procedimiento inicial anteriormente indicado, hasta que sea cumplida íntegramente la condena'. Frente a ello se acordó en la Sentencia hoy recurrida 'Se mantenga la patria potestad compartida por ambos progenitores siendo el ejercicio de la misma para la madre como progenitor custodio'.

Y ahora, con ocasión del recurso de apelación presentado sigue insistiendo la madre en postular de aplicación el tenor literal del art. 170 CC , en la consideración de haber incurrido el padre de los niños, que se ha mantenido en los autos en situación de rebeldía procesal, en el supuesto fáctico allí consignado, al venir impagando sistemáticamente las pensiones establecidas, abocando a sus hijos a una situación de precariedad económica, habiendo además mostrado un flagrante desapego afectivo, desatendiendo absolutamente el régimen de visitas y vacaciones pautado a su favor. Se recordaba por último que, con los impagos de las cuotas hipotecarias que gravan el domicilio común, ha propiciado el padre una situación de grave perjuicio estando inminente el lanzamiento de la familia de la vivienda.

A la pretensión impugnatoria se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Aun cuando la controversia suscitada en estos autos se enmarca en el cauce procedimental prevenido en el art. 775 LEC , para dar íntegra respuesta a la misma habrá de abordarse necesariamente, tras la verificación, en su caso, del efectivo cambio de circunstancias acaecido desde el dictado de la Sentencia previa de divorcio, de fecha 21 de mayo de 2009 , la concurrencia o no en la actualidad de causa bastante para dar efectividad a la previsión normativa contenida en el art. 170 CC .

En el estadio previo argumentativo, se puede dejar sentado desde ahora, en defecto de posición procesal contradictoria en los autos, que el padre demandado, que pese a ser personalmente emplazado se mantuvo en los autos en situación de rebeldía procesal, ha venido desatendiendo los compromisos económicos y alimenticios de su cargo en los términos que estableció la Sentencia de divorcio. En ella se le obligó a contribuir con una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 1.000 euros mensuales, a sufragar a su exclusiva costa el préstamo hipotecario de la vivienda familiar y a abonar una pensión compensatoria a la actora de 200 euros mensuales en los términos allí pautados. Existe constancia en autos de la pendencia de proceso penal por abandono de familia, en el que recayó auto de apertura de juicio oral en fecha 24 de enero de 2012, con ulterior citación a las partes a juicio para el día 19 de mayo de 2015, sin constancia de ulteriores resultas. En clave civil existe constancia también en autos de procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra la vivienda familiar, en el que, solo a virtud de la nueva normativa tuitiva de deudores hipotecarios, tras sacarse a subasta dicho inmueble con ulterior adjudicación a favor de la entidad bancaria acreedora, se acordó en fecha 31 de marzo de 2015 la prórroga de la suspensión del lanzamiento por concurrencia de circunstancias de especial vulnerabilidad, y ello hasta el 15 de mayo de 2017.

Desde una óptica distinta se recuerda también que la Sentencia hoy apelada optó por dejar en suspenso el régimen de visitas y vacacional establecido a favor del padre, por clara acreditación del desapego evidenciado por aquél en la llevanza de tal régimen, refiriendo la madre al respecto que la relación de los hijos con su padre es prácticamente inexistente.

No obstante lo anterior, ni siquiera la fehaciente acreditación de las nuevas circunstancias fácticas antedichas, podrá comportarper sela acogida de la pretensión materna de privar al padre de la patria potestad en relación con los hijos comunes (ya solo con la hija, que es la única menor de edad). Y a este respecto, en la labor de calibrar la entidad y trascendencia de los incumplimientos imputados al padre a los efectos de acordar o no la medida fatal prevenida en el art. 170 CC , concluirá esta Sala, suscribiendo las consideraciones del Ministerio Fiscal al tiempo de oponerse al recurso, fallando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-El art. 39.2 de la Constitución Española establece que 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso se puede también traer a colación ya el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor, y que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', debiendo de adoptarse la resolución en interés del hijo menor.

El art. 92 del Código Civil , entre otras medidas, establece en el apartado 3 que 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello'; indicándose a continuación en el apartado 4ª que 'Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges'.

Según ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada al efecto, la patria potestad queda configurada en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 154 y siguientes del CC ) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras que éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo. Superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos.

Prima, en consecuencia, en la referida institución el principio del beneficio o interés del menor, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo, desde antiguo, en Sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras. Ello comporta que, cuando por unas u otras razones se incumple dicha primordial finalidad, es viable la privación judicial de tal potestad, conforme previene el artículo 92 en relación con el art. 170, ambos del Código Civil .

Establece el artículo 170 CC que «El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial». Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la manera que expresa, por ejemplo, la Sentencia de 10 de noviembre de 2005 : «en efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo»

La privación de la patria potestad, se insiste, debe estar basada, amén de la situación de ruptura convivencial, en causas excepcionales, por cuanto que se impida tal ejercicio de la patria potestad o porque su ejercicio afecte de forma grave y perjudicial a la formación del menor en todos los órdenes, por ello la decisión que se adopte debe basarse en supuestos muy concretos y específicos y sobre datos y pruebas alejadas de las meras conjeturas o sospechas de lo que en un futuro pudiera ocurrir y sólo si el material probatorio ha sido determinante de la realidad del perjuicio del menor y del incumplimiento de los deberes podrá dar lugar a la privación total o parcial de la patria potestad en los términos señalados en el art. 170 del CC ( Sentencia de esta Sala, entre otras, de 27 de octubre de 1992 ).

Teniendo en cuenta la anterior normativa legal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hemos de concretar en este supuesto cual es el interés de la hija menor, y todas las circunstancias que concurren, para poder valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes de la patria potestad ( STS de 6 febrero 2012 ), para estimar si los incumplimientos están o no justificados ( STS 9 de noviembre de 2015 ).

En términos económicos está acreditada en autos la situación jurídica por la que atraviesa el que fuera domicilio familiar, cuyas cargas hipotecarias se impusieron en exclusiva al padre al tiempo del divorcio, quedando luego desatendidas. Como antes se dijo hay también constancia de la pendencia de proceso penal contra el aquí demandado como presunto autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones.

En efecto, la obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad. Y, efectivamente, no exige la ley que los incumplimientos o, en general, la imposibilidad de asumir de modo responsable la función analizada, sean deliberados o dolosos, ya que no se trata de sancionar al progenitor indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono que, inclusive, puede derivar de causas no imputables al titular de la potestad que, sin embargo, no se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el menor, las funciones protectoras integradas en aquélla, en cuanto contenido del que no puede prescindirse, salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución examinada.

Ahora bien, ni constan en autos las finales resultas del proceso penal por abandono de familia ni puede resultar el impago de las cuotas hipotecarias motivo bastante,per se, para acceder a tan drástica medida, recordándose al respecto que se hizo recaer sobre el padre la atención íntegra de tales pagos, además de las pensiones alimenticias por importe de 1.000 euros mensuales y una pensión compensatoria de 200 euros mensuales con una duración máxima de 15 meses o hasta que la madre encontrase trabajo. Se hubo de valorar entonces que en tal margen temporal la madre tendría opciones de acceder a fuentes de ingresos autónomas.

Entrando a considerar la desatención por el padre del régimen de visitas pautado a su favor habrá de tenerse en cuenta que el mismo parece residir ya fuera de Madrid, de hecho se verificó su emplazamiento en la localidad de Jaén. Tal circunstancia de distancia geográfica, unida a la mayor edad de los hijos (uno de ellos ya mayor de edad, y la otra, la pequeña, de 11 años en la actualidad) no permiten inferir con nitidez que la situación de distanciamiento que parece presidir la relación paternofilial aconseje la drástica medida de privación de la patria potestad al progenitor paterno por cuanto no consta en qué medida ello revierta en un efectivo beneficio para la menor. Se recuerda además que reconoció la madre a presencia judicial que, con ocasión de un juicio previo que les ha enfrentado a ambos, el padre acudió a ver a sus hijos y que existen ciertos contactos telefónicos con ellos.

Resta indicar que las novedosas suspicacias vertidas por la actora al tiempo de la vista sobre posibles adicciones del padre quedaron absolutamente huéfanas de prueba, inaptas por tanto para fundar la adopción de la medida que se peticiona.

En definitiva, no se aprecian motivos de entidad suficiente para dar cabida a la previsión normativa del art. 170 CC , como así ha entendido el Juzgador de instancia, siendo que se ampara suficientemente el interés prioritario de la hija menor con la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, al modo en que se ha acordado por el órgano a quo.

Procede, en definitiva, confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

TERCERO.-No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 LEC , no se efectúa pronunciamiento condenatorio en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Raimunda , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 14 de abril de 2015, en los autos de referencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la referida resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1680-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe