Sentencia CIVIL Nº 748/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1325/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/014920
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0014920
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 1325/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 1341/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Herminia
Procurador/a/ Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA
Abogado/a / Abokatua:JOSE MANUEL GOMEZ ARANDA
Recurrido/a / Errekurritua: Justiniano
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/a/ Abokatua: IVAN MONTESEIRIN APILANEZ
MINISTERIO FISCAL 1749-16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veinte
de diciembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 748/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1325/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio Contencioso nº 1341/16, promovido por Dª Herminia , dirigida por
el Letrado D. José Manuel Gómez Aranda, y representada por el Procurador D. Jorge Venegas García, frente
a la sentencia nº 227/18 dictada el 17-05-18, siendo parte apelada D. Justiniano
Ivan Monteseirin Apilanez y representado por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.
1
,dirigido por el Letrado D.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 227/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda efectuada por D. Justiniano , representado por la Procuradora Sra. Sánchez, contra Dña. Herminia , representada por el Procurador Sr. Venegas, debo acordar y acuerdo: La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Herminia y D. Justiniano con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

A) En relación a las medidas que deben regir las relaciones de D. Justiniano y Dña. Herminia , tanto entre ellos como con sus hijas, se debe aprobar el Acuerdo que alcanzaron en la vista celebrada el día 19 de marzo de 2018, el cual es el siguiente: 1.- Ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.

2.- Atribuir la guarda y custodia de las hijas menores a favor de la madre.

3.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: el padre visitará a sus hijas: 1ª Fase: durante 5 sesiones de visitas supervisadas a través del Punto de Encuentro Familiar de Talavera de la Reina, durante 2 horas con el objetivo de reiniciar el contacto entre padre e hijas.

2ª Fase: 5 sesiones de visitas en medio abierto durante 4 horas con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar de Talavera de la Reina. Con el objeto de ofrecer un contexto más normalizado de relación a padre e hijas manteniendo la progresión en los contactos, además de continuar supervisando la implicación paterna en las visitas.

3ª Fase: los sábados todo el día con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar de Talavera de la Reina.

Los horarios y días para cumplir el régimen de visitas, se determinarán de conformidad con el pacto que lleguen las partes con dicho servicio público.

4.- No procede atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a ninguna de las partes.

B) Con respecto a la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de sus hijas, se acuerda lo siguiente: D. Justiniano abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas la cantidad de 100 euros mensuales (50 euros/mes por hija). Dicha pensión será pagadera por el padre en doce mensualidades en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que la madre fije y que se incrementará cada año según las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo oficial que lo sustituya; siendo la primera actualización en el mes de enero de 2019.

En relación con los gastos extraordinarios, se establece que los mismos sean abonados por ambos progenitores al 50%, siempre que se acrediten y comuniquen fehacientemente con carácter previo. Si fueran urgentes, el consentimiento o autorización serán posteriores a su realización, justificando debidamente su necesidad y urgencia. Se considera como gasto extraordinario, dicho sea con una enumeración indicativa pero no exhaustiva: Gastos médicos en la medida en que no sean cubiertos por el Sistema público de salud o, en su caso, el seguro privado concertado que tengan los progenitores, tales como gastos médico- farmacéuticos, psicólogo, logopeda, oculista, material óptico, ortodoncia, prótesis ortopédicas, etc. Gastos de matrícula universitaria o formación profesional en la parte no cubierta por el sistema de becas. Gastos de estancia y transporte de los hijos cuando cursen sus estudios fuera de su localidad. Actividades deportivas, académicas, extraescolares, campamentos, cursos de verano y viajes que realicen los hijos al extranjero, con la finalidad de aprender idiomas u otras materias que tengan relación con sus estudios, sin perjuicio de que éstos necesitarían acuerdo previos de ambos progenitores. Y cualesquiera otros que los progenitores estén de acuerdo y se comuniquen previamente.

No hay condena en costas procesales.

Líbrense los correspondientes oficios al PEF de Talavera de la Reina.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente .'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Herminia , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Justiniano y el MINISTERIO FISCAL, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 27-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 15-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 29-11-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La sentencia de instancia declaró el divorcio entre las partes, estableciendo una pensión de alimentos por importe de 50 € por cada hija.

Dña, Herminia interpuso recurso de apelación pretendiendo la modificación del pronunciamiento en materia de alimentos de modo que se fije en el importe de 150 € por cada hija, atendiendo al criterio de esta audiencia en materia de mínimo vital.

D. Justiniano y el Ministerio Fiscal han presentado escritos de oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.-Pensión de alimentos y carencia de ingresos. Doctrina jurisprudencial.

La parte apelante denuncia que la resolución recurrida fija un importe de pensión alimenticia inferior al mínimo vital fijado por esta Sala en otras resoluciones (sentencia 375/2016 de 30 de noviembre, ECLI:ES:APVI:2016:657 ). Además, sostiene que el demandante, ahora apelado, no ha acreditado carecer de recursos económicos. Dado que reconoció realizar trabajos esporádicos ante el Equipo Técnico, la recurrente considera que existen indicios de economía sumergida a lo que añade que no consta que el padre esté inscrito como demandante de empleo y que sus condiciones personales (joven, habla español y tiene carné de conducir) permiten emitir un buen pronóstico de empleabilidad futura. Por otro lado, no considera creíble que tanto el padre, como las tres hijas fruto de una relación anterior cuya custodia tiene encomendada, puedan subsistir con una única ayuda, entendiendo que la pérdida del derecho a diferentes ayudas públicas es imputable al apelado porque se trata de causas por él provocadas.

En cuanto a la situación económica del padre, la parte recurrente obvia el resultado de la prueba que se ha practicado en las presentes actuaciones. Junto con el escrito de demanda, el padre aportó un documento del Servicio Vasco de Empleo, de fecha próxima a la de presentación de la demanda, en el que se indica que el demandante era perceptor de la cantidad de 826,31 € mensuales en concepto de RGI y PCV; también consta que es titular de un contrato de arrendamiento de vivienda por el que paga una renta de 425 € mensuales; una resolución de la entidad de protección de menores por la que se acordaba que el actor asumiera la custodia de los dos menores fruto de una relación anterior; así como una resolución de extinción de las ayudas públicas que el padre venía percibiendo.

Atendidas las anteriores circunstancias, es evidente que el padre ha desplegado prueba sobre su capacidad económica y si la recurrente considera que la información aportada no es completa, debió desplegar la actividad probatoria necesaria para la defensa de sus pretensiones.

Aun cuando el padre manifestara ante el equipo técnico que realizaba algún trabajo esporádico, ello no nos permite concluir, como hace la recurrente, que el mismo tiene recursos en economía sumergida que permitan modificar el pronunciamiento de la resolución recurrida en materia de pensión de alimentos. El hecho reconocido es el de realizar trabajos puntuales, pero ello no permite conocer ni la frecuencia de los mismos ni la relevancia económica que le reportan al demandante. De nuevo, si la recurrente pretendía que se obtuviera la presunción judicial, artículo 386 LEC , de que el padre tiene recursos ocultos, debió desplegar actividad probatoria que permitiera, si bien no la prueba directa de este hecho pues es conocida la dificultad de ello, si la acreditación de hechos indiciarios que pudieran constituir la base de dicha presunción y facilitaran la elaboración de la presunción pretendida.

No obstante lo anterior, apreciamos que la causa de extinción de las ayudas públicas que percibía el padre le es imputable a él mismo, como sostiene la recurrente, lo que tomaremos en consideración para la fijación de la cuantía de la pensión. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que, aun extinguidas la RGI y la PCV, el padre percibe otra ayuda municipal por importe de 666 €.



TERCERO.- Importe de la pensión de alimentos. Desestimación del recurso.

Determinado el aspecto probatorio sobre la capacidad económica del alimentante, la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos debe realizarse conjugando una serie de factores concurrentes: la responsabilidad del propio alimentante en la pérdida de la percepción de ayudas públicas, el otorgamiento a favor del padre de la custodia de los dos menores fruto de una relación anterior, el importe de la renta que constituye su alojamiento y la cobertura de las necesidades de las hijas a las que se refiere este procedimiento.

Por tanto, la capacidad económica del alimentante se encuentra mediatizada por la concurrencia de cuatro hijos a su cargo en mayor o menor medida. La necesidad de dispensar un trato igualitario a todos ellos implica que en esta resolución se deba tener en cuenta las obligaciones que el demandante deberá atender a los dos hijos fruto de la relación anterior y ello tendrá impacto en la determinación del importe de la pensión de alimentos al que se refieren estas actuaciones.

Teniendo en cuenta que la pérdida de las ayudas públicas es imputable al padre, podemos considerar que su capacidad económica real se corresponde con el importe de dichas ayudas, pues a fecha de la presente resolución ha transcurrido el periodo de un año en el que el padre no podía volver a solicitar dichas ayudas y debemos entender que se encuentra en condiciones de recuperarlas; o bien en la cuantía de 666 € que percibe como ayuda municipal. De estos ingresos debe deducirse el importe de la renta correspondiente a la vivienda del alimentante y sus otros dos hijos, 425 €; resultando de ello que el padre dispone entre 400 € y 225 € para atender las necesidades de los dos hijos respecto de los que ejerce la custodia y los dos hijos que debe alimentar como consecuencia de la pensión de alimentos de estas actuaciones; así como atender a su propia supervivencia.

La jurisprudencia reconoce la posibilidad, en casos de pobreza absoluta, de suspender la obligación del pago de alimentos a los hijos menores de edad, STS 184/2016 de 18 de marzo . La sentencia de instancia optó por la fijación de un importe de 50 € por cada hija, lo que entendemos ajustado al hecho de que el alimentante no se encuentra propiamente en una situación de pobreza absoluta, pero su capacidad económica está limitada en un grado cualificado por otros intereses dignos de protección, sus propias necesidades y las de los hijos de los que ostenta la custodia. Estos especiales factores determinan la proporcionalidad de la medida aun cuando se haya fijado en una cuantía inferior al mínimo vital que viene reconociendo esta Sala en otros supuestos.



CUARTO.- Costas de la apelación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC , se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dña. Herminia frente a la sentencia dictada el 17 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vitoria en autos de Divorcio Contencioso 1341/2016, CONFIRMANDO la misma y condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas con ocasión de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1325-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.