Sentencia CIVIL Nº 748/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 276/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 748
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a once de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, seguidos en primera instancia con el nº 146 del año
2017, por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº
276 el año 2018 , a instancia de D. Bernardino , representado en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora Dª Ana Belén Blanca Martínez y defendido por la Letrada Dª María del Carmen Martínez Cobo;
contra Dª Sagrario , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Fernando de la Poza
Ruiz y defendida por la Letrada Dª Ascensión de la Poza Ruiz. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia de DIRECCION000 , con fecha 27 de Junio de 2017, complementada por auto de fecha 12 de
Julio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Ana Belén Blanca Martínez, actuando en nombre y representación de Don Bernardino , y en consecuencia ACUERDO -Extinguir la pensión de alimentos de las hijas mayores de edad Tomasa y Valle .

-Extinguir la pensión compensatoria de Doña Sagrario .

-No procede modificar la pensión de alimentos del hijo Eduardo .

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS .' Y auto de fecha 12 de Julio de 2017complementando la sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'PROCEDE COMPLEMENTAR EL FALLO DE LA SENTENCIA 86/2017 DE 27 DE JUNIO DE MODO QUE CUANDO INDICA 'NO PROCEDE MODIFICAR LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO Eduardo ' DEBE DECIR: -NO PROCEDE MODIFICAR LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO Eduardo , DE MODO QUE RIGE LO ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA 57/2003 DE 28 DE MAYO, SIENDO EN CONECUENCIA LA PENSIÓN LA DE 166 EUROS MAS ACTUALIZACIONES DESDE LA FECHA EN QUE SE DICTÓ, ASCENDIENDO SU IMPORTE DE 218 EUROS'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Sagrario y escrito de impugnación por la parte demandante D. Bernardino , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó por la parte demandada, Dª Sagrario , escrito interesando la desestimación de la impugnación y por el Ministerio Fiscal escrito interesando la desestimación del recurso interpuesto y oposición a la impugnación formulada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de Julio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada el 15-3-05 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos con el nº 171/04, se desestima por lo que aquí ahora interesa la modificación de la pensión del hijo menor Eduardo , de 19 años de edad pero discapacitado, que se mantiene en la cuantía acordada en su día de 166 euros y que actualizada asciende a la suma mensual de 218 euros, se alza la demandada reconveniente esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, sobre la base de que estimando justificado como se estimó por la Juzgadora el agravamiento del estado de salud de dicho hijo y el incremento de sus necesidades, debe accederse a aumentar dicha pensión hasta la cantidad de 382 euros/mes, actualizable conforme a las variaciones del IPC, máxime cuando la situación económica del actor ha mejorado al extinguirse la pensión alimenticia a que venía obligado respecto de las dos hijas mayores.

Por su parte, la representación procesal del actor instante de la modificación, aprovechando el trámite del art. 461.1 LEC , impugna la sentencia denunciando también error en la valoración efectuada, insiste en la procedencia de la reducción de la pensión a la suma de 120 euros/mes, aduciendo al margen de otras consideraciones o reproches que en nada afectan al objeto de este recurso, que su situación económica ha empeorado al tiempo que ha mejorado la del hijo, a consecuencia de las deudas que mantiene con la Agencia Tributaria, contando actualmente con un montante de 793,50 euros, impedido por su enfermedad de corazón para trabajar y tener otras cargas familiares al haber contraído nuevo matrimonio, en tanto que el Eduardo tiene reconocida una pensión por su discapacidad de 553,40 euros, que unidos a los 358,20 euros que percibe la madre y a los 120 euros que proponen suman un total de 1.031, 60 euros, suficiente para satisfacer sus necesidades, de modo que procede la reducción propuesta, máxime cuando la minusvalía del alimentista no se justifica que haya empeorado, siendo la misma desde su nacimiento, estando además la madre en disposición de incorporarse al mercado laboral. Impugna en su caso, con carácter subsidiario, la actualización de la pensión alimenticia, manifestando que no asciende a los 218 euros consignados, sino a la de 215,47 euros Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, aun a fuer de ser reiterativo, conviene recordar con carácter general como se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1-12 ó 14-6-13 ó la de esta Secc. de 20-2-14, entre otras muchas-, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya desde luego entendemos no concurren en el presente supuesto.

Por otro lado y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia y por el propio apelante en su escrito de recurso, conviene recordar aquí también con carácter general, que según criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y 100 del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3- 98 , Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 , Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 , La Coruña de 29-06-99 , Asturias de 27-7-04 , Barcelona de 8-7-04 , Córdoba de 19-5-04 , Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10 , Navarra de 27-6-12 , Álava de 8-7-13 , Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).

Tercero.- Sentado lo anterior habrá de tenerse en cuenta, como se razona en la instancia y no se discute por ninguna de las partes, que Eduardo tiene reconocido un grado de minusvalía del 81%, físico y psíquico, y al respecto como declara la STS de 2-6-15 , 'la supresión de los alimentos vulnera lo dispuesto en el artículo 39.3 CC y en los artículos 93 y 142 Cc , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por sí mismos, pues La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 )'.

Es más, como sigue razonando dicha resolución, 'La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir..., a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo.

Habrá de valorarse pues tanto respecto de la apelación como a la impugnación presentadas, si de la documental obrante en autos, el rechazo tanto de reducción como de incremento de pensión que efectúan las partes por la Juzgadora de instancia, viene a romper o vulnerar el juicio de proporcionalidad que el art.

146 Cc establece entre las posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista y más concretamente, si se han mermado las primeras o si se han visto incrementadas las segundas, manteniéndose aquellas, para justificar la tesis mantenida por una y otra parte.

Pues bien, en primer término no se puede admitir de inicio, que la pensión percibida por Eduardo por importe 553,40 euros, como Gran Dependiente de Grado III, nivel 2, junto con la que percibe su madre con la que vive, que asciende a la suma de 395,60 euros para 2.016 -la de 358,20 euros era la percibida en 2.015-, sea junto con la reducción de la pensión alimenticia a 120 euros como se propone, suficientes para cubrir las necesidades de dicho hijo, pues no se tiene en cuenta que aun siendo cierto que no se aporta factura alguna abonada por los mayores gastos que el agravamiento de su enfermedad pudiera acarrear, tal planteamiento es totalmente erróneo en tanto que con el total de 1.069 euros, no ha de subsistir sólo el menor, sino él y su madre, siendo así que la misma vio reducidos sus ingresos al menos desde el 1-10-09, en que por reconocérsele una situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual en 2.009, consta comenzó a percibir una pensión correspondiente al 55% de la base reguladora de 600,66 euros, luego lo más que podría concluirse es que la pensión de Eduardo viene a compensar esa disminución, pero no se puede decir que haya mejorado por ello su situación económica por haberse incrementado de forma significativa sus ingresos.

Téngase en cuenta además, que como se concluye en la instancia, la enfermedad del hijo, aun padeciéndola desde su nacimiento y de carácter irreversible, sí que ha empeorado en los últimos años, pues así se deriva de la documental médica adjuntada con la contestación -docs. 4 y 5, fs. 158 y stes.,- incluido el informe psicológico aportado y del que se infiere que Eduardo por su encefalopatía padece un retraso psicomotor, que impide que pueda controlar esfínteres, con epilepsia generalizada, anemia crónica, celiaquía, pié equino operado, debiendo utilizar silla de ruedas y autismo, haciéndose constar ya en el informe clínico de 23-5-12 -fs. 175 a 185-, que comenzó a sufrir desconexiones al menos tres años antes, lo que implica, por más ayuda social que tenga concedida y cubiertos la mayoría de los gastos médicos, farmacéuticos y ortopédicos, no sólo una atención continuada de la madre, que dificulta aun más que la misma se pueda incorporar de nuevo al mercado laboral por más que se insista, sino pese a no aportar facturas, una serie de gastos adicionales a esa situación que ya es calificada de gran dependencia.

Es cierto, que desde el 2.002 tiene concedida en arrendamiento una vivienda de protección oficial por la Junta de Andalucía por la que se abonan 42,70 euros -doc. nº 11 contestación-, pero tal circunstancia hubo de ser tenida en cuenta ya en la sentencia de separación posterior de 28-5-03 y en después en la de divorcio de 15-3-05, al fijar la pensión inicial de 166,666 euros.

Por otro lado, en cuanto a la situación económica del alimentante, no consta como se pretende por el mismo, que su situación económica haya empeorado, al menos por causa a él no imputable, como se exige por la doctrina anteriormente expuesta, pues las deudas tributarias según la documentación que el mismo aporta es por débitos y sanciones paralelas a la declaración del IRPF que provienen del ejercicio de 2.005, en que se dictó la sentencia de divorcio. Por otro lado, como se razona en la instancia, el impugnante sufre una isquemia cardíaca de la que fue intervenido a finales del 2.012, pero siendo la documental médica aportada - doc. nº 13 demanda- sólo de dicho año, habrá de convenirse que la evolución de dicha enfermedad ha debido ser favorable, al no constar en autos precisara ni intervención, ni asistencia posterior, es más ni siquiera tratamiento farmacológico que pudiera mantener en la actualidad.

A lo anterior habrá de unirse que si a la fecha del divorcio cobraba 1.200 euros, en 2.016 la pensión contributiva que percibe asciende a 1.746,83 euros -f. 278-, luego aun no pudiendo realizar los trabajos esporádicos que manifiesta realizaba, aunque nada se justifica, sólo en la consulta integral realizada recibir además de la pensión, unos ingresos de 3.615,46 euros más 333,68 de CEEDIMA 2.013 SL en un ejercicio anterior, luego incluso siéndole retenida judicialmente la cantidad de 705,93 euros, no sólo los ingresos se han incrementado en unos 500 euros, sino que además, no se puede obviar, que con la presente han quedado extinguidas tanto las dos pensiones de alimentos a las que venía obligado en igual cuantía que la de Eduardo para las dos hijas mayores, como la pensión compensatoria que por importe de 100 euros mensuales venía abonando, en total 433,33 euros menos de los que abonaba.

Se debe tener en cuenta además, que de la pensión se perciben 14 pagas y que como se razona en la instancia que el resultado de las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2.012 a 2.015 -fs. 347 y stes.-, le fue a devolver 619,35 euros -2.012-, 1.533,64 euros -2.013-, 1.370,71 euros -2.014 y 1.074,84 euros -2.015-, luego se puede concluir como se hace en la instancia que el líquido que el impugnante percibe, supera de media los 1.000 euros y no como se pretende de 793 euros.

En resumen del análisis efectuado en la instancia, se ha de concluir que lejos de apreciar la existencia de error en la valoración de la prueba, esta Sala ha de compartir la misma por su corrección, pues ni se puede mantener una reducción de los ingresos del alimentante que justificaran la reducción de la pensión alimenticia acordada en su día actualizada, ni tampoco que tras el percibo de la pensión concedida a Eduardo por su discapacidad y dependencia, que el incremento de sus necesidades, que se han debido producir aunque sólo sea por su mayor edad y agravación de la enfermedad, no queden en parte cubiertas por la misma, de modo que aun entendiendo que su estado provoca mayores gastos, tampoco procede el incremento solicitado de 382 euros -superior en 100 euros, incluso a las tablas publicadas por el CGPJ- atendiendo a aquella ayuda, la pensión percibida por su madre y los medios con que hemos dicho cuenta el alimentante obligado.

Se rechaza pues la apelación e impugnación interpuestas, incluso la corrección que se solicita de la actualización de la pensión, pues según la sentencia de separación citada más arriba, dicha actualización habría de hacerse al mes de enero de cada año y siendo así según las tablas publicadas por el Instituto Nacional de Estadística, dicha actualización asciende a la suma de 218,92 euros y no a la de 215 euros según se alega.

Finalmente, no corresponde a este Tribunal hacer ni el más mínimo análisis y menos aun calificar conducta de la demandada como se pretende, debiéndonos limitar a lo que es objeto de la litis y no a pretensiones de reclamación indebidamente acumuladas a un proceso especial como el presente como ya se resolvió suficientemente en el acto de la vista.

Cuarto.- Atendiendo al carácter especial del proceso ante el que nos encontramos y naturaleza de orden público de la materia analizada, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

-Extinguir la pensión de alimentos de las hijas mayores de edad Tomasa y Valle .

-Extinguir la pensión compensatoria de Doña Sagrario .

-No procede modificar la pensión de alimentos del hijo Eduardo .

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS .' Y auto de fecha 12 de Julio de 2017complementando la sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'PROCEDE COMPLEMENTAR EL FALLO DE LA SENTENCIA 86/2017 DE 27 DE JUNIO DE MODO QUE CUANDO INDICA 'NO PROCEDE MODIFICAR LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO Eduardo ' DEBE DECIR: -NO PROCEDE MODIFICAR LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO Eduardo , DE MODO QUE RIGE LO ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA 57/2003 DE 28 DE MAYO, SIENDO EN CONECUENCIA LA PENSIÓN LA DE 166 EUROS MAS ACTUALIZACIONES DESDE LA FECHA EN QUE SE DICTÓ, ASCENDIENDO SU IMPORTE DE 218 EUROS'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Sagrario y escrito de impugnación por la parte demandante D. Bernardino , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó por la parte demandada, Dª Sagrario , escrito interesando la desestimación de la impugnación y por el Ministerio Fiscal escrito interesando la desestimación del recurso interpuesto y oposición a la impugnación formulada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de Julio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada el 15-3-05 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos con el nº 171/04, se desestima por lo que aquí ahora interesa la modificación de la pensión del hijo menor Eduardo , de 19 años de edad pero discapacitado, que se mantiene en la cuantía acordada en su día de 166 euros y que actualizada asciende a la suma mensual de 218 euros, se alza la demandada reconveniente esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, sobre la base de que estimando justificado como se estimó por la Juzgadora el agravamiento del estado de salud de dicho hijo y el incremento de sus necesidades, debe accederse a aumentar dicha pensión hasta la cantidad de 382 euros/mes, actualizable conforme a las variaciones del IPC, máxime cuando la situación económica del actor ha mejorado al extinguirse la pensión alimenticia a que venía obligado respecto de las dos hijas mayores.

Por su parte, la representación procesal del actor instante de la modificación, aprovechando el trámite del art. 461.1 LEC , impugna la sentencia denunciando también error en la valoración efectuada, insiste en la procedencia de la reducción de la pensión a la suma de 120 euros/mes, aduciendo al margen de otras consideraciones o reproches que en nada afectan al objeto de este recurso, que su situación económica ha empeorado al tiempo que ha mejorado la del hijo, a consecuencia de las deudas que mantiene con la Agencia Tributaria, contando actualmente con un montante de 793,50 euros, impedido por su enfermedad de corazón para trabajar y tener otras cargas familiares al haber contraído nuevo matrimonio, en tanto que el Eduardo tiene reconocida una pensión por su discapacidad de 553,40 euros, que unidos a los 358,20 euros que percibe la madre y a los 120 euros que proponen suman un total de 1.031, 60 euros, suficiente para satisfacer sus necesidades, de modo que procede la reducción propuesta, máxime cuando la minusvalía del alimentista no se justifica que haya empeorado, siendo la misma desde su nacimiento, estando además la madre en disposición de incorporarse al mercado laboral. Impugna en su caso, con carácter subsidiario, la actualización de la pensión alimenticia, manifestando que no asciende a los 218 euros consignados, sino a la de 215,47 euros Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, aun a fuer de ser reiterativo, conviene recordar con carácter general como se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1-12 ó 14-6-13 ó la de esta Secc. de 20-2-14, entre otras muchas-, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya desde luego entendemos no concurren en el presente supuesto.

Por otro lado y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia y por el propio apelante en su escrito de recurso, conviene recordar aquí también con carácter general, que según criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y 100 del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3- 98 , Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 , Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 , La Coruña de 29-06-99 , Asturias de 27-7-04 , Barcelona de 8-7-04 , Córdoba de 19-5-04 , Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10 , Navarra de 27-6-12 , Álava de 8-7-13 , Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).

Tercero.- Sentado lo anterior habrá de tenerse en cuenta, como se razona en la instancia y no se discute por ninguna de las partes, que Eduardo tiene reconocido un grado de minusvalía del 81%, físico y psíquico, y al respecto como declara la STS de 2-6-15 , 'la supresión de los alimentos vulnera lo dispuesto en el artículo 39.3 CC y en los artículos 93 y 142 Cc , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por sí mismos, pues La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 )'.

Es más, como sigue razonando dicha resolución, 'La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir..., a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo.

Habrá de valorarse pues tanto respecto de la apelación como a la impugnación presentadas, si de la documental obrante en autos, el rechazo tanto de reducción como de incremento de pensión que efectúan las partes por la Juzgadora de instancia, viene a romper o vulnerar el juicio de proporcionalidad que el art.

146 Cc establece entre las posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista y más concretamente, si se han mermado las primeras o si se han visto incrementadas las segundas, manteniéndose aquellas, para justificar la tesis mantenida por una y otra parte.

Pues bien, en primer término no se puede admitir de inicio, que la pensión percibida por Eduardo por importe 553,40 euros, como Gran Dependiente de Grado III, nivel 2, junto con la que percibe su madre con la que vive, que asciende a la suma de 395,60 euros para 2.016 -la de 358,20 euros era la percibida en 2.015-, sea junto con la reducción de la pensión alimenticia a 120 euros como se propone, suficientes para cubrir las necesidades de dicho hijo, pues no se tiene en cuenta que aun siendo cierto que no se aporta factura alguna abonada por los mayores gastos que el agravamiento de su enfermedad pudiera acarrear, tal planteamiento es totalmente erróneo en tanto que con el total de 1.069 euros, no ha de subsistir sólo el menor, sino él y su madre, siendo así que la misma vio reducidos sus ingresos al menos desde el 1-10-09, en que por reconocérsele una situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual en 2.009, consta comenzó a percibir una pensión correspondiente al 55% de la base reguladora de 600,66 euros, luego lo más que podría concluirse es que la pensión de Eduardo viene a compensar esa disminución, pero no se puede decir que haya mejorado por ello su situación económica por haberse incrementado de forma significativa sus ingresos.

Téngase en cuenta además, que como se concluye en la instancia, la enfermedad del hijo, aun padeciéndola desde su nacimiento y de carácter irreversible, sí que ha empeorado en los últimos años, pues así se deriva de la documental médica adjuntada con la contestación -docs. 4 y 5, fs. 158 y stes.,- incluido el informe psicológico aportado y del que se infiere que Eduardo por su encefalopatía padece un retraso psicomotor, que impide que pueda controlar esfínteres, con epilepsia generalizada, anemia crónica, celiaquía, pié equino operado, debiendo utilizar silla de ruedas y autismo, haciéndose constar ya en el informe clínico de 23-5-12 -fs. 175 a 185-, que comenzó a sufrir desconexiones al menos tres años antes, lo que implica, por más ayuda social que tenga concedida y cubiertos la mayoría de los gastos médicos, farmacéuticos y ortopédicos, no sólo una atención continuada de la madre, que dificulta aun más que la misma se pueda incorporar de nuevo al mercado laboral por más que se insista, sino pese a no aportar facturas, una serie de gastos adicionales a esa situación que ya es calificada de gran dependencia.

Es cierto, que desde el 2.002 tiene concedida en arrendamiento una vivienda de protección oficial por la Junta de Andalucía por la que se abonan 42,70 euros -doc. nº 11 contestación-, pero tal circunstancia hubo de ser tenida en cuenta ya en la sentencia de separación posterior de 28-5-03 y en después en la de divorcio de 15-3-05, al fijar la pensión inicial de 166,666 euros.

Por otro lado, en cuanto a la situación económica del alimentante, no consta como se pretende por el mismo, que su situación económica haya empeorado, al menos por causa a él no imputable, como se exige por la doctrina anteriormente expuesta, pues las deudas tributarias según la documentación que el mismo aporta es por débitos y sanciones paralelas a la declaración del IRPF que provienen del ejercicio de 2.005, en que se dictó la sentencia de divorcio. Por otro lado, como se razona en la instancia, el impugnante sufre una isquemia cardíaca de la que fue intervenido a finales del 2.012, pero siendo la documental médica aportada - doc. nº 13 demanda- sólo de dicho año, habrá de convenirse que la evolución de dicha enfermedad ha debido ser favorable, al no constar en autos precisara ni intervención, ni asistencia posterior, es más ni siquiera tratamiento farmacológico que pudiera mantener en la actualidad.

A lo anterior habrá de unirse que si a la fecha del divorcio cobraba 1.200 euros, en 2.016 la pensión contributiva que percibe asciende a 1.746,83 euros -f. 278-, luego aun no pudiendo realizar los trabajos esporádicos que manifiesta realizaba, aunque nada se justifica, sólo en la consulta integral realizada recibir además de la pensión, unos ingresos de 3.615,46 euros más 333,68 de CEEDIMA 2.013 SL en un ejercicio anterior, luego incluso siéndole retenida judicialmente la cantidad de 705,93 euros, no sólo los ingresos se han incrementado en unos 500 euros, sino que además, no se puede obviar, que con la presente han quedado extinguidas tanto las dos pensiones de alimentos a las que venía obligado en igual cuantía que la de Eduardo para las dos hijas mayores, como la pensión compensatoria que por importe de 100 euros mensuales venía abonando, en total 433,33 euros menos de los que abonaba.

Se debe tener en cuenta además, que de la pensión se perciben 14 pagas y que como se razona en la instancia que el resultado de las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2.012 a 2.015 -fs. 347 y stes.-, le fue a devolver 619,35 euros -2.012-, 1.533,64 euros -2.013-, 1.370,71 euros -2.014 y 1.074,84 euros -2.015-, luego se puede concluir como se hace en la instancia que el líquido que el impugnante percibe, supera de media los 1.000 euros y no como se pretende de 793 euros.

En resumen del análisis efectuado en la instancia, se ha de concluir que lejos de apreciar la existencia de error en la valoración de la prueba, esta Sala ha de compartir la misma por su corrección, pues ni se puede mantener una reducción de los ingresos del alimentante que justificaran la reducción de la pensión alimenticia acordada en su día actualizada, ni tampoco que tras el percibo de la pensión concedida a Eduardo por su discapacidad y dependencia, que el incremento de sus necesidades, que se han debido producir aunque sólo sea por su mayor edad y agravación de la enfermedad, no queden en parte cubiertas por la misma, de modo que aun entendiendo que su estado provoca mayores gastos, tampoco procede el incremento solicitado de 382 euros -superior en 100 euros, incluso a las tablas publicadas por el CGPJ- atendiendo a aquella ayuda, la pensión percibida por su madre y los medios con que hemos dicho cuenta el alimentante obligado.

Se rechaza pues la apelación e impugnación interpuestas, incluso la corrección que se solicita de la actualización de la pensión, pues según la sentencia de separación citada más arriba, dicha actualización habría de hacerse al mes de enero de cada año y siendo así según las tablas publicadas por el Instituto Nacional de Estadística, dicha actualización asciende a la suma de 218,92 euros y no a la de 215 euros según se alega.

Finalmente, no corresponde a este Tribunal hacer ni el más mínimo análisis y menos aun calificar conducta de la demandada como se pretende, debiéndonos limitar a lo que es objeto de la litis y no a pretensiones de reclamación indebidamente acumuladas a un proceso especial como el presente como ya se resolvió suficientemente en el acto de la vista.

Cuarto.- Atendiendo al carácter especial del proceso ante el que nos encontramos y naturaleza de orden público de la materia analizada, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación e impugnación interpuestas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 , con fecha 27-6-17, en autos de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 146 del año 2.017, debemos confirmar la misma, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir por apelante e impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0276 18 Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.