Sentencia CIVIL Nº 748/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 594/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0007083
Recurso de Apelación 594/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 741/2016
Apelante/Demandante: DOÑA Yolanda
Procurador: Don José Antonio Moreno de la Peña
Apelado/Impugnante/Demandado: DON Alexander
Procurador: Don Rafael Julvez Peris-Martín
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 748/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Luis Puente de Pinedo /
En Madrid, a 25 de septiembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 741/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Yolanda , representada por el Procurador Dº. José Antonio Moreno de la
Peña.
De otra como apelado, Dº. Alexander , representado por el Procurador Dº. Rafael Julvez Peris-Martín.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. Moreno de la Peña en nombre de DOÑA Yolanda frente a DON Alexander , con los siguientes pronunciamientos: I.- Decreto la disolución del vínculo conyugal por divorcio del matrimonio contraído por DON Alexander y DOÑA Yolanda el 18 de marzo de 1989 en Alcorcón.

II.- Se fijan las siguientes medidas definitivas: 1.- Se acuerda la atribución del uso y disfrute temporal del domicilio familiar sito en DIRECCION000 (Madrid), en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , a la esposa doña Yolanda , hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

2.- No se establece pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad don Eutimio .

3.- Se establece una pensión compensatoria indefinida a cargo de don Alexander y a favor de doña Yolanda de trescientos cincuenta (350) euros mensuales. Cantidad que deberá ser ingresada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y será actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.

III.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-33-0741-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000-33-0741-16 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Yolanda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Alexander , escrito de oposición sí como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio disienten de la sentencia recaída en la instancia a 13 de enero de 2.017, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se reconoce a la ex esposa por desequilibrio pensión compensatoria al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 350 € mensuales, con carácter indefinido.

Por vía de recurso de apelación interesa la representación procesal de Dª. Yolanda , se concrete el beneficio en 600 € mensuales, solicitando por la de impugnación la contraparte se limite el derecho al percibo a un periodo de 2 años.



SEGUNDO.- Entrando en el examen del recurso, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de su parcial estimación, para concretar, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, la pensión compensatoria que nos ocupa en 500 € al mes con cargo al ex marido, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, pues 350 € mensuales, aun contándose con el uso del domicilio familiar hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, es aporte a todas luces exiguo al digno sustento de cualquier persona.

A nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de oposición al recurso en orden a la ausencia de petición subsidiaria, cuando estas se deducen ex novo, en momento en mucho ulterior al de la definitiva traba de la litis, pues en el escrito de oposición a la demanda no se hizo referencia alguna a semejante necesidad, de modo que se infringe ahora en la alzada el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Extemporáneamente y yendo contra los propios actos, en momento en mucho ulterior al de la definitiva traba de la litis, se trata de penalizar a la contraparte con la grave consecuencia de no poder discutir en la alzada la cuantía de su pensión por supuesto incumplimiento de obligación de deducir pretensión subsidiaria, cuando ha precluido la posibilidad de formular tal alegación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil, y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), e igualdad de armas en el proceso.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba, el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aun admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil, más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, no se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstas, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002, y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que: 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992 , 9 junio 1997, entre otras.)'.

La exigencia de subsidiaria petición no es acorde al ámbito y efectos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la misma Ley formal, a cuyo tenor: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

A mayor abundamiento, en modo alguno mediaría infracción de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( artículo 218 de dicha ley formal), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, toda vez que, en el presente caso, en el escrito generador del proceso se deduce una sola pretensión absolutamente clara y precisa: que se vincule al esposo al abono de pensión compensatoria en importe de 400 € mensuales, los cuales se elevarían a 600 € al mes una vez se extinguiera la pensión de alimentos, de lo que de manera palmaria se desprende interesada, para el supuesto de no fijarse alimentos a cargo del padre, la pensión en 600 € mensuales, sin que se advierta esa necesidad que considera el apelado impugnante de deducir en demanda 'ad cautelam' pretensión subsidiaria, lo cual carece de apoyatura legal, jurisprudencial y fáctica, debiendo darse prevalencia sobre cualquier artificio que deriva de quedarse en la literalidad de las palabras, al principio pro actione, otorgando a la recurrente la tutela judicial efectiva a que tiene derecho en méritos al artículo 24 de la Constitución Española.

En el supuesto de autos nos encontramos en presencia de un matrimonio de prolongada duración, nada menos que 27 años, del que existen dos hijos a los que se ha dedicado en el pasado la mujer en exclusiva y con intensidad, al no haber desempeñado actividad retribuida alguna, con excepción de 3 meses, habiéndose sustentado la totalidad de la familia con los ingresos de Dº. Alexander , careciendo Dª. Yolanda de cualquier ingreso, así como de medios con los que autosustentarse.

Esta total carencia de medios e ingresos contrasta con la posición del ex marido, Agente de la Guardia Civil, quien obtiene emolumentos mensuales de 1.997#49 € netos (documentos obrantes a los folios 36 y siguientes de autos), sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, cifrándose con dicha parte proporcional en 2.330#40 € al mes, con los cuales puede destinar todos los meses 500 € en beneficio de la ex esposa, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, por más que deba desembolsar 750 € al mes para dar cobertura a su básica necesidad de vivienda.

No ha lugar a fijar mayor aportación, pues el nivel de vida de los litigantes tampoco era tan elevado, la dedicación presente a la familia desaparecerá en un futuro próximo habida cuenta la edad del menor de los hijos, y no ha de soportar mayores cargas económicas Dª. Yolanda , quien goza de perfecto estado de salud, o al menos otra cosa no aflora al proceso, no siendo su tan avanzada como para ser considerada invalidante, de manera que no acredita la ex esposa mayor desequilibrio del que aquí reconocemos.



TERCERO.- Entrando en el examen de la impugnación, viene la misma abocada al fracaso en atención a la prolongada duración del matrimonio, la ausencia de expectativas realistas de empleo por parte de Dª.

Yolanda y la edad alcanzada por ésta, que de alguna manera limita el abanico de las posibilidades laborales de cualquier persona que quiera a la suya acceder a un primer empleo.

Con esta solución no desconocemos las actuales orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202, en la que se expresa por dicho alto Tribunal: '- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 Código Civil, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.' En supuestos semejantes al que nos ocupa, venimos sosteniendo que queda sometida en sus futuras contingencias la pensión compensatoria al régimen general que, en orden a modificación cuantitativa y extinción, recogen los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil, pues la fijación de límite temporal se hace depender de circunstancias tales como la relativa breve duración del matrimonio, la ausencia de hijos, juventud del beneficiario, o expectativas realistas y ciertas de incorporación a corto-medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad que, al menos, aproximen su estatus al disfrutado constante el matrimonio, condicionantes que no concurren en este caso, cuando el matrimonio tuvo una duración prolongada de 27 años, la esposa se dedicó en exclusiva al marido y a la familia; constante la convivencia pacífica Dª. Yolanda no realizo actividad laboral, sustentándose el núcleo con los ingresos de Dº. Alexander , por lo que no vemos razón fundada y de peso para instaurar limitación temporal.

Y de hecho así lo ha venido entendiendo el propio ex marido, que se abstuvo de interponer recurso una vez le fue notificada la sentencia de instancia, acatándola, y es luego, sin causa alguna aparente, cuando se retracta de su inicial asunción y aprovechando el recurso interpuesto de adverso la combate por la vía de impugnación, lo que no deja de ser sintomático.



CUARTO.- Consecuentemente con lo expuesto, entendemos que una pensión compensatoria de 500 € al mes, con efectos desde la fecha de la presente resolución, abonables y a actualizar en los términos establecidos en la disentida, y sin límite temporal, enjuga perfectamente el desequilibrio que genera a Dª.

Yolanda su divorcio, en armonía con las previsiones de cuantificación recogidas en el art. 97 del Código Civil.

Téngase en consideración que la finalidad del mecanismo que nos ocupa, contemplado en el artículo 97 del Código Civil, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la ruptura, en igual situación frente al empleo o medios con los que atender el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la quiebra matrimonial, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, conforme se reconoce con acierto por la dirección letrada de la recurrente a quien nos venimos refiriendo, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso, y aun deducida impugnación desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada.



SEXTO.- Hágase devolución del depósito consignado por la apelante y dése legal destino al constituido por el impugnante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Yolanda y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dº. Alexander , ambos frente a la sentencia de fecha 13 de enero de 2.017, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 741/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se cuantifica la pensión compensatoria reconocida a la ex esposa por desequilibrio en 500 € al mes, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, con efectos desde esta fecha.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá hacerse devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, dando legal destino al consignado para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0594-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe