Sentencia CIVIL Nº 748/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 45/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1707942120198096871

Recurso de apelación 45/2020 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 804/2019

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

Parte recurrida: Sonia, Víctor

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre

SENTENCIA Nº 748/2020

En Girona, a 5 de junio de 2.020.

Presidente.

Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.

Magistrados.

Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-.El día 14 de enero de 2.020 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 804/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 1.338/2019 de 4 de septiembre de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de Dª. Sonia y Dª. Víctor.

SEGUNDO-.El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Sonia y de DON Víctor, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y:

1. DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios y su correspondiente eliminación.

2. CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 1.613,37 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fecha de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

3. CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso'.

TERCERO-.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 3 de junio de 2.020.La deliberación, votación y fallo se ha realizado, bajo la dirección del Presidente, mediante los oportunos medios telemáticos.

CUARTO-.En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a ALEXANDRE CONTRERAS COY.

Fundamentos

PRIMERO-. Apelación ante esta Sala-.La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso, impugna los pronunciamientos judiciales relativos a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y afianzamiento de 5 de enero de 2.007, alegando falta de legitimación pasiva, y costas procesales, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la parte actora la correspondiente oposición al citado recurso.

SEGUNDO-. Cláusula de gastos inserta en la cláusula 4ª de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y afianzamiento de 5 de enero de 2.007.Falta de legitimación pasiva-.En cuanto a esta particular cuestión es ilustrativa la sentencia número 470/2018 de 2 de octubre de 2.018 de la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedoque dice ' PRIMERO.- Impugnan los actores, d. Luis Pedro y dª. María Purificación, la sentencia que desestima su demanda planteada frente a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Son motivos de su impugnación la plena legitimación pasiva de la entidad demandada que intervino en la escritura fechada el 20 de mayo de 2.008 para autorizar la subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido con la constructora y que asumieron los demandantes con la celebración de tal escritura; en segundo término, cita la contestación a la demanda planteada por la entidad prestamista, en concreto su fundamento jurídico primero en el que se dice: 'Conformes con la jurisdicción, competencia, capacidad, legitimación, postulación, defensa y procedimiento'. Una vez dicho esto, señala la impugnación que lo que se reclama en materia de gastos son los que debieron cubrir los actores como consecuencia de la subrogación y novación del préstamo exclusivamente, no así los que corresponden al contrato de compraventa del inmueble.

SEGUNDO.- La sentencia apoya su rechazo a la demanda en el hecho de ser la escritura que contiene la cláusula que pretendía declararse nula la correspondiente a un contrato de compraventa, no de préstamo subrogado y novado, como consecuencia de lo cual aprecia falta de legitimación pasiva en la entidad demandada.

En el escrito de demanda se especifica el objeto de su acción de nulidad en estos términos dentro del hecho segundo: 'La cláusula cuya nulidad se pretende. Constituye el objeto del presente procedimiento la cláusula cuarta. Gastos e Impuestos, de la escritura de compraventa con subrogación, novación y ampliación del préstamo con garantía hipotecaria, cuyo tenor literal es el siguiente: Todos los gastos notariales y registrales, así como los impuestos que se deriven de la presente escritura , la subrogación del débito hipotecario y su cancelación en su día, la expedición de una primera copia autorizada con efectos ejecutivos de esta escritura para la entidad acreedora, serán íntegramente satisfechos por la parte adquirente, excepto el importe del Impuesto Municipal sobre el Incremento del valor de los Terrenos (Plus valía), si lo hubiere, que será de cuenta exclusiva de la parte vendedora'. No existe la menor duda con relación a cuál de las condiciones generales del contrato es objeto de la acción de nulidad, la cuarta, y no la undécima que también hace referencia a gastos pero que afectan al segundo de los contratos que incluye dicha escritura , el préstamo en el que los compradores se subrogan y que tiene este texto: 'Undécima: Cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral, de la expedición de la certificación exigida en el apartado octavo, así como de los derivados de los afianzamientos personales que en el futuro acuerden en aseguramientos de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria'. Esta condición general sí se refiere al préstamo, sí que impone a los prestatarios todos cuantos gastos nazcan de dicha relación jurídica, pero cuya nulidad no ha sido solicitada en el escrito de demanda, motivo por el cual nada puede concluirse respecto a la misma.

Pues bien, llegados a este punto, se hace imprescindible ratificar todo lo argumentado en la sentencia de instancia desde el momento en que en el contrato de compraventa al que se refiere la estipulación cuarta no tuvo intervención alguna la entidad prestamista, tratándose de un negocio jurídico planteado exclusivamente entre los adquirentes del inmueble, los actores, y la vendedora del mismo, es decir la constructora'.

Debemos estimar este motivo de impugnación, por cuanto la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada en la cláusula de gastos inserta en la cláusula 4ª de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y afianzamiento de 5 de enero de 2.007, es más que evidente, como resulta de una lectura de la escritura pública notarial litigiosa.

Primero, es indiscutido y queda acreditado la intervención en la misma de tres partes contratantes: los actores como compradores, que se subrogan en el primigenio préstamo hipotecario, posteriormente ampliado y novado en escritura pública independiente de la misma fecha, la mercantil promotora, que actúa como vendedora, y la entidad bancaria demandada, cuyo papel se limita a aceptar la subrogación.

Segundo, es indiscutido y queda acreditado que, dentro de la escritura pública litigiosa, se recogen todas las cláusulas contractuales propias de la compraventa efectuada entre la parte actora y la mercantil promotora y que vinculan, única y exclusivamente, a ambas partes contratantes.

Esto es así, por cuanto, como es de ver de una lectura de la escritura notarial, de las seis cláusulas contractuales que la conforman, y entre ellas la controvertida, se enmarcan en la relación jurídico-contractual de compraventa.

La que puede vincular a ambas partes son las insertas en las cláusulas 2ª donde se recoge la aceptación de la subrogación de la parte actora por la entidad financiera en el préstamo hipotecario primigenio, posteriormente ampliado y novado en escritura pública independiente de la misma fecha, y 5ª que se establece una cláusula de fianza.

Tercero, la cláusula litigiosa queda encuadrada y enmarcada en el marco de la relación jurídico-contractual de compraventa que vincula a la mercantil promotora y a los compradores, aquí actores, lo que permite aseverar, la nula intervención y participación, que tuvo y mantuvo, en la formación y conformación del clausurado propio de la compraventa, de la escritura pública litigiosa de la entidad bancaria demandada, donde queda, de forma clara y manifiesta, las partes intervinientes, y, por tanto, obligadas, en la citada relación jurídico contractual, esto es, la parte actora de la presente litis y la parte vendedora del bien inmueble.

En definitiva, no debería haberse procedido a examinar la nulidad de la citada cláusula de gastos de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y afianzamiento de 5 de enero de 2.007, por falta de legitimación pasiva, lo que conlleva la revocación del pronunciamiento de primera instancia relativo a su declaración de nulidad como también la revocación de restitución de cantidades en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría, ya que la parte actora, como resulta de una lectura de la demanda rectora de la litis, señaló, expresamente, que las cantidades que reclamaba por los citados conceptos dimanaban de la citada cláusula de gastos, como ya hemos señalado.

TERCERO-. Costas de primera instancia-. Esta Sala, en sentencia número 418/2018, de 1 de octubre de 2.018 ,declaró ' Novè. Costes de la instància.

El segon motiu del recurs de la part demandant consisteix en demanar la imposició de les costes de la instància a la part demandada, malgrat l'estimació parcial de la demanda.

Hem d'aplicar el criteri sostingut pel Ple del Tribunal Suprem en la recent sentència de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterat en l'Aute de 14.9.17. L'esmentada sentència de Ple diu el següent sobre el tema que ara ens ocupa:

"QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Aplicada aquesta doctrina al cas present no pot restar cap mena de dubte que cal imposar les costes de la instància, de conformitat amb l' article 394 de la LEC i Sentència del TS ja esmentada de 4 de juliol del 2017 , que encara que es refereix a la imposició de costes en els litigis de clàusula sòl, la seva jurisprudència pot ser també aplicable a aquest, d'acord amb els principis de no vinculació i efectivitat del dret comunitari, és procedent condemnar a costes la demandada, atès que, d'una banda, l'acció de nul·litat de la clàusula de despeses va ser estimada i la nul·litat es manté, havent de l'entitat bancària demandada haver-la suprimit sense necessitat de reclamació i oferint, en el cas de les despeses, la quantitat que, segons el seu criteri, era procedent pagar a cada part en consideració a les diverses sentències de les Audiències i del Tribunal Suprem que s'estaven dictant, en aquest cas, s'hagués apreciat que existia bona fe. Atès que no ha actuat així, negar-se a pagar cap quantitat i haver obligat el consumidor a acudir als tribunals, i malgrat l'estimació parcial de la demanda, s'han d'imposar les costes a la demandada.

El motiu ha de ser estimat', línea jurisprudencial que ha sido reiterada, de forma constante e uniforme, en sentencias de esta Sala número 521/2018 de 8 de noviembre de 2.018 , número 551/2018 de 23 de noviembre de 2.018 , número 571/2018 de 30 de noviembre de 2.018 , número 610/2018 de 12 de diciembre de 2.018 , número 631/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 633/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 638/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 641/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 651/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 653/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 655/2018 de 27 de diciembre de 2.018 , número 665/2018 de 28 de diciembre de 2.018 , número 2/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 32/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 33/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 38/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 43/2019 de 28 de enero de 2.019 número 56/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 58/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 59/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 60/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 80/2019 de 7 de febrero de 2.019 , número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 , número 94/2019 de 14 de febrero de 2.019 , número 96/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 97/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 98/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 99/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 115/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 117/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 118/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 119/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 122/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 137/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 140/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 141/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 161/2019 de 6 de marzo de 2.019 , 164/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 173/2019 de 11 de marzo de 2.019 , número 178/2019 de 12 de marzo de 2.019 , número 180/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 181/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 182/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 187/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 189/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 194/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 212/2019 de 19 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 239/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 243/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 250/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 253/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 284/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 296/2019 de 25 de abril de 2.019 , número 307/2019 de 26 de abril de 2.019 , número 311/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 313/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 315/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 316/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 317/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 323/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 324/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 325/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 328/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 338/2019 de 7 de mayo de 2.019 , número 353/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 357/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 373/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 374/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 375/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 376/2019 de 16 de mayo de 2.019 , número 393/2019 de 23 de mayo de 2.019 , número 408/2019 de 29 de mayo de 2.019 , número 410/2010 de 29 de mayo de 2.019 , número 414/2019 de 30 de mayo de 2.019 , número 422/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 423/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 425/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 428/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 432/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 524/2019, de 30 de julio de 2.019 y número 526/2019 de 30 de julio de 2.019 .

En el caso enjuiciado, este criterio jurisprudencial no resulta aplicable.

El motivo de impugnación efectuado por el Banco apelante se estima a la vista a la vista de lo resuelto en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada respecto de la cláusula de gastos de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y afianzamiento de 5 de enero de 2.007, estimando uno de los motivos de oposición formulados por la entidad bancaria demandada, como resulta de una lectura de su escrito de contestación a la demanda, lo que conlleva, como corolario, que se esté en presencia de una pura estimación parcial de la demanda, debiéndose estar a lo recogido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,.

Por tanto, estimamos íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO-. Costas de la apelación-.La estimación íntegra del recurso interpuesto por la entidad bancaria demandada conlleva que no haya pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 de la citada norma procesal civil).

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE ESTIMA INTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 1.338/2019 de 4 de septiembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 804/2019 DEBIENDO REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el siguiente sentido:

-Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de Dª. Sonia y Dª. Víctor contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

-El pronunciamiento primero de la sentencia de primera instancia queda redactado como se sigue: se declara la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de gastos inserta en la cláusula 8ª de la escritura pública de novación y ampliación de crédito y afianzamiento de 5 de enero de 2.007, teniéndose por no puesta y su eliminación.

-El pronunciamiento segundo de la sentencia de primera instancia queda redactado como se sigue 2. CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 672,49 más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

-No se imponen las costas de primera instancia a ninguna de ambas partes litigantes, sufragando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SE CONFIRMAen los demás pronunciamientos.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).