Sentencia Civil Nº 749/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 447/2007 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº. 447/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 1366/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 749/07

Ilmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 1366/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Mataró, a instancia de Dª. Rebeca representada por la Procuradora Anna Mª. Feixas Mir y defendida por la Letrada Olga Ortiz Moreno, contra D. Donato representado por la Procuradora Mª. del Carmen Martínez De Sas y defendido por el Letrado Antonio Jesús Regás Pacheco, con intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de julio de 2006, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Que ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por Rebeca contra Donato debo ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio por divorcio de Rebeca y Donato , quedando disuelto el régimen económico matrimonial, y cesando cualesquiera poderes que los cónyuges pudieran haber otorgado el uno a favor del otro.

2º.- Que respecto a los EFECTOS que el divorcio de los contrayentes ha de producir, se acuerda que el señor Donato abone en concepto de pensión alimenticia en favor de sus hijas la cantidad de 300 euros, 100 euros por cada hija menor. Además se abonarán 200 euros en contribución al levantamiento de las cargas familiares, lo que da un total de 500 euros que el demandado deberá abonar en los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que la actora señale al efecto y que será actualizable con el IPC. Que se atribuya la guarda y custodia de las hijas a la madre y se fije de mutuo acuerdo por los progenitores el régimen de visitas y que se atribuya a la madre y las hijas del matrimonio el uso del que fuera domicilio conyugal.

No se hace expresa condena en las COSTAS PROCESALES a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Donato la sentencia de primera instancia que ha fijado como contribución a los alimentos de las hijas comunes la cifra de 300 euros, correspondiendo 100 euros a cada una de ellas, y 200 euros como contribución a las cargas familiares. Asimismo ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la actora y a las hijas comunes. Solicita en su recurso, de forma harto confusa, que no se fije pensión alimenticia para las hijas mayores de edad, una de ellas está casada, sin indicar de cual de las tres hijas mayores de edad se trata, no se establezca su obligación al pago de cargas familiares, ni se haga atribución del uso de la vivienda a favor de la actora.

La Sra. Rebeca se opone al recurso y solicita su desestimación.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia y alega en relación a las tres hijas mayores de edad que no se indica en la sentencia razón alguna para fijarles alimentos mas allá de la mayoría de edad.

SEGUNDO.- En el presente caso debe hacerse la diferenciación entre la situación de las hijas comunes, para determinar la obligación del padre de contribuir a sus alimentos, pues de la prueba practicada ha quedado acreditado que únicamente una de las hijas comunes, Raja, es menor de edad, pues nació el 24 de julio de 1991, siendo las tres hijas mayores, Bahija, Farida, y Salima, mayores de edad.

Existe acuerdo del demandado en asumir el pago de la pensión alimenticia de la menor Raja, por lo que únicamente a su favor se establecerá pensión alimenticia a cargo del padre, pero en cuanto a la cuantía fijada en la sentencia recurrida este Tribunal considera que la cifra fijada, de 100.- Euros mensuales, es insuficiente atendiendo al binomio necesidades alimenticias de la hija común y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores.

La cuantía fijada en la sentencia recurrida, como prestación alimenticia con cargo al padre de 100 euros mensuales para Raja, está por debajo de lo que esta Sala viene considerando como aportación mínima del progenitor no custodio a las necesidades de un hijo, aun en los casos en que no está acreditada la obtención de ingreso alguno. Esta contribución mínima es la concreción del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su hija de conformidad a lo establecido en el art. 143,1 del Código de Familia , de manera que procede en este momento fijarse en 200.- euros al mes, atendiendo no solo a los ingresos que deben tener ambos progenitores, sino a los alimentos necesarios de la menor, sin que se haya aportado prueba alguna de tales datos, pero respecto de Raja debe tener los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

En la cifra referida se incluye la participación que el demandado debe hacer en cuanto a las cargas familiares respecto de la hija menor, por lo que no procede hacer pronunciamiento independiente de dicho concepto, por lo que se deja sin efecto, estimando este motivo del recurso.

No puede considerarse esta sentencia incongruente teniendo en cuenta que en el concepto alimenticio se ha incluido los conceptos separadamente computados como cargas familiares, además de tratarse de alimentos de una menor de edad, por lo que este Tribunal tiene potestades de tutela que deben ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Así lo dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional nº. 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2 , que indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "strictu sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre).

TERCERO.- No procede fijar contribución del padre a los alimentos de las tres hijas mayores de edad al no haberse acreditado las necesidades alimenticias de éstas, y no haberse acreditado si están estudiando o trabajan, y si una de ellas está casada, como alega el recurrente.

CUARTO.- En cuanto al recurso relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar que plantea el demandado, establece el art. 83, 2 a) del Código de Familia que se atribuirá, si hay hijos, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida la guarda, mientras dure ésta.

En el presente caso se ha atribuido la guarda y custodia de la hija común menor de edad Raja, a la madre, por lo que debe atribuírsele a ella el uso de la vivienda que fue familiar, pues la protección a la hija común, menor de edad, es preponderante sobre la protección de los intereses económicos de sus progenitores, como pretende el Sr. Donato .

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Donato contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Mataró , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la contribución del demandado a los alimentos de la hija menor Raja que se fijan en doscientos euros (200 euros) al mes; se deja sin efecto la obligación del Sr. Donato de pago de la pensión alimenticia de las tres hijas mayores de edad, y el pago fijado en concepto de cargas familiares. Tales pronunciamientos tendrán efectividad desde la fecha de esta sentencia. Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.