Sentencia Civil Nº 749/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1124/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1124/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 179/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A núm. 749/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 179/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6), a instancia de Dº Modesto , contra Dª. Araceli , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Araceli representada en esta alzada por el Procurador Dº ANTONIO NICOLAS VALLELLANO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de mayo de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Modesto contra Araceli , modificando la sentencia de 21 de febrero de 2008, en los siguientes términos:

a)Se fija la pensión de alimentos en favor de Aaron y a cargo de padre en 120 euros mensuales.

b) Se amplía el régimen de visitas en favor del Sr. Modesto a fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del sábado y en el mismo horario el domingo; y mitad de periodos vacacionales de semana santa y navidad, si bien los de verano se dividirán en periodos quincenales, de los cuales elegirá la mitad que prefiere el padre en los años impares y la madre en los años pares

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el padre u amjploiando el régimen de visitas de éste con el hijo, rebaja el importe de la pensión de alimentos formula apelación la madre solicitando la revisión en esta alzada de tal modificación, insistiendo en que no se ha producido una alteración de las circunstancias que justifique el cambio de las medidas ya existentes.

Las partes litigantes habían suscrito un convenio regulador sobre guardia y custodia del hijo c omún, Aaron, nacido el 27 de enero de 2006, convenio que fué homologado por snetencia de 21 de febrero de 2008. En concreto se pactaba que la madre tuviera la custodia del hijo, un régimen de visitas de padre e hijo , restringido y evolutivo en función de la edad del menor, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros mensuales , mas el 50 % de los gastos extraordinarios.

Cuando formula su demanda ( 25 de marzo de 2009) el Sr. Modesto alega que en la época de suscribirse el convenio tenía ya reconocida una disminución del 33 % por resolución del departament d'Ácció Social i Ciutadanía de la generalitat , con efectos 16-11-2005, pero que su estado se había agravado a raiz de un accidente sufrido en marzo del año 2008, que le supuso la perdida de una oferta de trabajo y el inicio de una depresión , agravando sus dificultades económicas. Asimismo alegaba que encontrándose de baja por enfermedad sus ingresos se reducían a unos 450 euros netos, por lo que no esta en condiciones de afrontar el pago de la pensión.

El derecho e importe de la pension se pactó de mutuo acuerdo y está claro que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, puesto que conocen perfectamente sus circunstancias personales, las causas de la ruptura y los medios con que cuentan

Por otra parte, de forma reiterada y constante ha venido manteniendo la jurisprudencia para dar lugar a la modificación de las medidas acordadas en previo proceso de separación o divorcio tal y como se posibilita a través del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula este procedimiento tiene que acreditarse la variación sustancial de circunstancias respecto a las existentes en el momento de fijarse las medidas cuestionadas. Los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

La resolución que se impugna da lugar parcialmente a la petición principal y reduce el importe de la pensión a 120 euros mensuales , aunque el demandante había solicitado la suspensión de la obligación de pagar la pensión alimenticia y al tiempo amplía el regimen de visitas introduciendo la posibilidad de la pernocta del menor en el domicilio paterno pero a partir de los cinco años de edad. .

SEGUNDO.-- E stima la Sala que las circunstancias concurrentes desaconsejan la pernocta durante los fines de semana, cuando está probado que el padre carece de domicilio propio y sólo dispone de un cuarto en una vivienda compartida. Sin embargo, dada la redacción de la parte dispositiva de la resolución de instancia ,tampoco queda claro que se amplíe el régimen a partir de los cinco años. Lo que dice la fundamentación jurídica, (Fundamento de derecho Tercero ,tercer párrafo) es que se amplia el régimen de visitas si bien provisionalmente y hasta que cumpla los cinco años de edad , se restringe la pernocta, "en previsión de que se estabilice totalmente la referida relación y asimismo garantice el actor un lugar idóneo y adecuado para que el menor pernocte".

Como en todo procedimiento en que se dirimen cuestiones que afectan a los menores de edad, el principio que ha de regir la actuación judicial no puede ser otro que el del interés del menor a quien se ha de proteger en todo caso y cuyo bienestar se trata de garantizar. Se trata por lo tanto de conciliar la observancia del principio del interés del menor con la conveniencia de los progenitores es posible, y es por ello que el artículo 82 del vigente Codí de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio , establece que " A l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a que fá referencia l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills " . El mismo Codi reconoce , como no podía ser de otra manera, en su artículo 135 , el derecho del progenitor con quien el hijo no convive a relacionarse personalmente con él tratándose de un derecho que reviste singular importancia y que de no poder ejercitarse causa un grave perjuicio al propio hijo. Por ello tan sólo la existencia de serios obstáculos al desarrollo de las visitas o la existencia de riesgo o perjuicio derivado de la relación , podrán constituir causa razonable para la limitación

Los litigantes pactaron un determinado régimen de visitas y lo hicieron valorando las circunstancias personales y materiales, asi como el entorno en que se desenvolvía la vida de cada uno de ellos. Precisamente por la carencia de domicilio estable del Sr. Modesto y la temprana edad del niño lo que se acuerda es que el menor pueda estar con su padre, los sábados y domingos alterrnos , desde las 10 a las 20 horas, pernoctando en el domicilio materno. La relación y la vinculación afectiva entre padre e hijo está garantizada con este régimen de visitas y mientras no se advierta que con ello se está perjudicando al menor ni que dificulte la relación personal , no se justifica la conveniencia de ampliar la estancia en ese domicilio provisional. Ello no es obstáculo a que, en su caso, de producirse un cambio sustancial en la situación existente, pueda el padre, en trámite de ejecución de sentencia , interesar la ampliación del régimen de visitas a todo el fín de semana, de sábado a domingo. Pero mientras tanto, no parece aconsejable efectuar pronunciamientos de futuro.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia minora el importe mensual de los alimentos de los 250 euros mensuales pactados, a los 120 euros y lo hace considerando acreditado el empeoramiento de la situación económica del padre.

En la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado .A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya de los que además resulta que dentro del concepto "alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación.

El padre alega que a raíz del accidente de circulación sufrido en el año 2008 y la subsiguiente depresión , su situación económica es peor, habiendo perdido una oferta de trabajo importante. Nada de ello se ha probado, aunque si es cierto que la parte contraria admite el hecho del accidente y sus secuelas. Pero el Sr., Modesto tiene la misma situación laboral que en el momento en que se comprometió a abonar una pensión de 250 euros, por bien que en el momento de la vista se encontrara en situación de baja por enfermedad y el salario fuera el acorde a la situación de baja. Lo cierto es que continúa trabajando en la misma empresa, en la que ostenta un a antigüedad desde 1998, con la misma categoria profesional.

En cuanto a la madre, sus salario ronda los 700 euros mensuales, con los que debe hacer pago de la renta de la vivienda que ocupa con el hijo y de los gastos de ambos: la propia sentencia reconoce que también su situación es precaria mientras que los gastos y necesidades del hijo no han disminuido en absoluto.

En esta situación, valorando los ingresos de uno y otro, las necesidades del menor y las posibilidades de cada uno de obtención de ingresos, considera la Sala que aun siendo procedente una cierta minoración de la pensión por las posibles secuelas del accidente mencionado, esta no puede ser mas que proporcionada a los hechos probados , y por ello se acuerda fija la pensión alimenticia en la cantidad de 200 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso, y teniendo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la cuestión objeto de debate, se estima procedente no efectuar imposición de las mismas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Araceli representada por el Procurador Don Antonio Nicolás Vallellano contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de sentencia , Autos nº 179/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell, de fecha 6 de mayo de 2010 , SE REVOCA parcialmente la referida resolución manteniendo vigente el régimen de visitas del padre con el hijo acordado en sentencia de 21 de febrero de 2008 y SE FIJA en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200,00.-€) MENSUALES el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar el padre a favor del hijo común, viniendo además obligado a contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios de dicho hijo. No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.