Sentencia Civil Nº 749/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1032/2011 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1032/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 1745/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

S E N T E N C I A núm.749/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1745/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA, a instancia de D/Dª. Rubén , contra D/Dª. Elvira , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Rubén representado en esta alzada por el Procurador D/Dª LUIS GARCIA MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22/09/2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Dª. SILVIA CORDOVA FERNANDEZ, en nombre y representación Don. Rubén contra Doña. Elvira , representada por el Procurador D. FRANCESC XAVIER ARCUSA GAVALDA, debo declarar y declaro la disolucióndel matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración, entre los que se incluye la revocación de los poderes que hubieran podido otorgarse.

Como medidas derivadas de la disolución del matrimonio deben establecerse las siguientes:

1.º La extinción de la obligación de D. Rubén de satisfacer los alimentos decretados judicialmente en favor de la hija común del matrimonio, toda vez que la misma reside con él.

2.º La contribución a los alimentos de la hija comúnes proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al residir la hija común con el padre y no haberse discutiro su dependencia económica, aquél será quien administre sus necesidades económicas para lo que la madre continuará contribuyendo con la cantidad mensual de 125 euros para la hija común, que deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre.

La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Los gastos sanitarios de carácter extraordinario no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos escolares igualmente extraordinarios que en su caso, se produzcan, deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad conforme se ha establecido en el anterior fundamento de derecho sexto.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el padre demandante del procedimiento la sentencia de instancia que fija a cargo de la madre y a favor de la hija común , Alida , nacida el NUM000 de 1992 , cuya guarda y custodia tiene atribuida el padre, una pensión de alimentos de 125 euros mensuales. En su recurso el apelante solicita el aumento del importe de esta pensión hasta la suma de 350 euros mensuales, en atención tanto a los gastos y necesidades de la hija como a los ingresos acreditados de cada uno de los progenitores.

Como recuerda la sentencia de 29 de febrero de 2012 TSJ de Catalunya sobre los alimentos de los hijos y la fijación de su cuantía esta Sala ha distinguido entre los debidos a los hijos menores de edad (STSJC 33/2005 de 5 sep.), por un lado, y los de los hijos menores emancipados (STSJC 56/2011 de 19 dic.) o mayores de edad que no hayan entrado todavía en el mercado laboral (STSJC 28/2006 de 4 jul.), por otro, para afirmar que, mientras en este caso la cuantía debe fijarse en función de lo que se necesario para el sustento, en el primer caso, debe atenderse al criterio más amplio del nivel familiar ( STSJC 27/2011 de 16 jun .), en función del binomio necesidad del alimentista y posibilidad de los alimentantes, entre los cuales habrá que atender al principio de proporcionalidad de sus ingresos y de su contribución personal ( SSTSJC 20/2007 de 30 may ., 41/2008 de 11 dic ., 44/2010 de 20 dic .), debiendo examinarse caso por caso y atenderse a las circunstancias concurrentes en la familia concreta de que se trate (STSJC núm. 22/10 de 31 may.), lo que determina que hayamos entendido que en materia de los alimentos debidos a los hijos menores, la determinación de su cuantía es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico ( STSJC 27/2011 de 16 jun .).

Por otra parte, en aquellos casos en que las partes, en uso del principio de la autonomía de la voluntad y de las facultades que el Códi de Familia en su artículo 76 les concedía, ya habían adoptado determinadas decisiones sobre los efectos del cese de la convivencia, dichos pactos habran de ser respetados de no resultar acreditado el cambio de circunstancias. El convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro y por ello la propia ley, en especial los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisís, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados , que conocer sus circunstancias personales y los medios con que cuentan, para determinar las consecuencias de la ruptura. La siguiente conclusión que de ello se extrae es que los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino también cuando se trate de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo o en previo proceso contencioso y tales criterios no son otros que los siguientes : a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación de las circunstancias sustancial , es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). Estos criterios son de aplicación tanto a la cuestión principal de la custodia como a la de las consecuencias económicas de una u otra decisión.

Los litigantes habían suscrito previo convenio de separación aprobado por sentencia de 7 de noviembre de 2000 , en el cual se pactaba una pensión de alimentos de 55.000.- pesetas, (unos 414,86 euros en la actualidad).

El Sr. Rubén alegaba ademas que venía contribuyendo a los gastos de la menor con el pago directo del recibo de Escolaridad de la hija en el centro concertado Escola Pia, pago que se acredita unicamente a partir del mes de mayo de 2009 lo que vendría a coincidir con el traslado de la menor al domicilio paterno. En su escrito de apelación el recurrente alega que abonaba simultáneamente la pensión alimenticia y los recibos de escolaridad lo que suponía un total de 697,06 euros mensuales en total, extremo éste qie la documental aportada no acreditada que se haya producido de forma ininterrumpida desde la firma del convenio sino únicamente durante un período de tiempo. Sea como fuere, lo verdaderamente relevante es que no existe proporción entre la capacidad económica de la madre y el importe de la pensión pues aún cuando la menor haya cambiado de centro , sus gastos no son por ello menores. Mientras que a través de la declaración de IRPF ejercicio 2010 el Sr. Rubén tuvo un rendimiento neto promedio de 2.585,50 euros mensuales, la Sra. Elvira declaró un bruto de 27.660,83 euros , admitiendo un neto de unos 1.250 a 1300 euros mensuales, y aunque indique que sus gastos son de unos 1071 euros mensuales, lo cierto es que el neto resultante de la declaración presentada supondría no menos de 1833 euros mensuales de promedio.

Por consiguiente, una pensión de 125 euros mensuales, claramente inferior al mínimo vital que se viene fijando por los tribunales, no es proporcionada ni a las necesidades de la hija ni a las posibilidades de uno y otro por lo que procede su incremento a la suma de 200 euros mensuales.

SEGUNDO.-Estimándose parcialmente el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la partes apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Rubén contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2011 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Badalona, en el Procedimiento de Divorcio , autos núm. 1745/2010 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo de la madre en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200.-€ 9) mensuales y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.