Sentencia Civil Nº 749/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 713/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000713/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.749/2012

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a quince de noviembre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001140/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Violeta representado por el Procurador D./Dª FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por el Letrado PABLO EMILIO DELGADO GIL y de otra como demandado-apelado, Pedro Antonio , representada por el Procurador D RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y defendido por el Letrado D/Dª ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (22610/12).

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha treinta de marzo de dos mil doce, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por Dª. Violeta , representada por el Procurador, D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA contra D. Pedro Antonio , representado por el Procurador D. RAMON BIFORCOS SANCHO , fijadas en la sentencia de DIVORCIO, de fecha 4-12-2009 en autos nº 1344/09 seguidos en este Juzgado, manteniéndose las medida relativa a la guarda y custodia, MATERNA ,y PATRIA POTESTAD COMPARTIDA , modificándose el sistema de visitas y comunicación paternofilial , así como las cláusulas 4ª y 5ª del convenio regulador en el sentido siguiente:

-PENSIONES ALIMENTICIAS y gastos extraordinarios de los menores: D. Pedro Antonio abonará en concepto de pensión alimenticia mensual a Dª Violeta , la cantidad de 330€,mes para cada uno de sus hijos, comprendiéndose en la misma los gastos ordinarios de escolaridad, libros, uniforme, matricula, seguro, excursiones y comedor escolar, gastos y necesidades ordinarias de los menores,dejándose sin efecto la cláusula quinta del convenio, que se abonará entre el día 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que Dña. Violeta designe al efecto, incrementandose dicha pensión conforme al IPC de caracter Nacional publicado por el Instituto Nacional de Estadistica o el Organismo que, en su caso le sustituya.

- Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue sus hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

- REGIMEN DE COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL: El sistema de visitas paternofilial, consistirá, SALVO ACUERDOS ENTRE LAS PARTES, y desde la presente en:

-VISITAS los fines de semana alternos, desde el viernes tarde tras la salida escolar de los menores hasta la entrada los lunes-mañana, que D. Pedro Antonio ,los reintegrará al centro escolar donde asisten, y visitas intersemanales consistentes en, los miércoles, con pernocta, reintegrando ,D. Pedro Antonio a sus hijos los jueves-mañana al centro escolar donde asisten.

-ESTANCIAS: la mitad de los periodos vacacionales escolares, eligiendo, D. Pedro Antonio en los años pares y Dª Violeta en los impares, dichos periodos a falta de acuerdo entre las partes, comenzando dichos periodos el mismo día de finalización de las clases, siendo el ultimo día, el inmediato anterior al comienzo de las clases.

La elección de los periodos se producirá, mínimo un mes antes de su comienzo.

Este sistema de comunicación paternofilial, se aplicará de forma inmediata, dejándose sin efecto la cláusula cuarta del convenio regulador en su día estipulado por las partes, actuando las mismas ,con normalidad, sensatez, sentido común y flexibilidad, pudiendo intervenir y delegar cualquiera de los progenitores, en tercera persona de su confianza y de los menores para que en caso de imposibilidad personal intervenga en las recogidas y entregas de sus hijos menores, dejándose sin efecto el sistema anterior de comunicación paternofilial.

Las entregas y recogidas de los menores, por parte de D. Pedro Antonio , salvo acuerdo entre las partes, y hasta que no consten superada la problemática interparental, se producirá en el centro escolaral que acuden los menores.

- Asimismo, acuerdo ,la urgente necesidad de asistir los progenitores a servicio profesional de Mediación y/O TERAPIA FAMILIAR a los efectos indicados en la presente, acordándose en todo caso la intervención del servicio SEAFI, a los efectos indicados en esta resolución, dirigiéndose el oportuno oficio.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14 de noviembre de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante instó procedimiento de modificación de medidas en relación con las que habían sido establecidas en sentencia dictada en fecha 4.12.2009 en procedimiento de divorcio, en lo referente a la regulación del régimen de visitas y a la pensión de alimentos, alegando el incumplimiento reiterado del régimen establecido y la perdida del empleo con reducción de sus ingresos. En la sentencia se había establecido la custodia materna con régimen de visitas para el progenitor, la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa por ser privativa y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos para los hijos (nacidos en fechas 29.9.2006 y 1.2.2009) de 270 € mensuales por hijo abonándose por mitad (como gastos extraordinarios) los de guardería, libros de texto, matrícula, uniformes, material escolar, actividades extraescolares y universidad.

SEGUNDO.-En la sentencia, tomando en consideración la conflictividad originada en la aplicación de lo pactado en el convenio regulador sobre las visitas y el contenido del informe emitido por el Equipo Psicosocial de fecha 20.2.2012, se dispuso un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes, desde la salida del colegio, hasta la entrada los lunes, visita intersemanal los miércoles con pernocta y reintegro el jueves por la mañana en el centro escolar y mitad de periodos vacacionales y como pensión de alimentos a cargo del progenitor la cantidad de 330 € mensuales por cada hijo, comprendiéndose en la misma los gastos ordinarios de escolaridad, libros uniformes, matrícula, seguro, excursiones y comedor escolar y los gastos y necesidades ordinarios de los menores.

En lo referente al régimen de visitas, la recurrente propone un régimen distinto y más restringido que el que se dispuso en la sentencia recurrida. La pretensión no puede prosperar. Se asumen las argumentaciones contenidas en el auto dictado en fecha 22.11.2011, en procedimiento de medidas provisionales coetáneas 1180/2011, respecto a la conveniencia para los menores de modificar el régimen pactado por los progenitores en el convenio regulador, tanto por la escasez de las visitas paterno-filiales (que se habían establecido en el convenio regulador de 18.11.2009 dos años atrás) como por la excesiva pormenorización de las mismas, falta de alguna necesaria concreción y atendida la confusión y diferente interpretación sostenida por las partes, generando conflictividad en la relación. Atendidos estos datos y la diferente posiciones de las partes respecto de lo que sea mas conveniente al interés de los menores, la Sala, con independencia de lo resuelto en este auto que estableció un régimen progresivo de visitas hasta alcanzar los fines de semana con pernoctas, visitas intersemanales y periodos vacacionales, que no es objeto del recurso, y atendido lo informado por el Equipo Psicosocial emitido en los autos principales en fecha 20 de febrero de 2012, ha de confirmar necesariamente lo resuelto en la sentencia recurrida, puesto que lo mas conveniente para los menores es continuar con el régimen que estableció siguiendo la propuesta contenida en el mencionado informe, en el que se indica que el progenitor no presenta dificultades personales que le incapaciten para atender y cuidar adecuadamente a sus hijos de modo que no hay base objetiva para la desconfianza que la progenitora muestra sobre la capacidad del padre y proponiendo el sistema concreto de visitas que se adoptó en la resolución, debiendo desestimarse el recurso contra la misma. Por otra parte, tampoco se aconseja en el informe que las entregas y recogidas se realicen en el Punto de Encuentro, por lo que no procede disponerlo.

TERCERO.-El otro punto del recurso de apelación que presentó la demandante se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor, por disconformidad con lo resuelto en la sentencia, en cuanto establece una pensión de alimentos de 330 € por cada hijo, solicitando la recurrente que se fije en 550 € por hijo, y por disconformidad también con lo resulto en cuanto incluye dentro de la cuantía fijada determinados gastos que con anterioridad se satisfacían aparte, siendo asumidos por los progenitores por mitad.

Respecto de la cuantía de la pensión, ha de decirse que en la demanda se alegó por la parte actora que había perdido el trabajo que tenia. En el acto de la vista manifestó que se había declarado la nulidad del despido y había sido readmitida por la empleadora, sin estar ya en situación de desempleo. La variación de jornada que alega y subsiguiente reducción de ingresos no puede ser tomada en consideración a los efectos de incrementar la pensión de alimentos a cargo del progenitor puesto que sería voluntaria y no viene impuesta por ninguna circunstancia ajena al propio deseo de la demandante. Respecto del progenitor, no consta que se haya producido ninguna variación en su posición económica. Por ello, habrá de estarse a lo convenido por las partes en el convenio regulador sobre la pensión de alimentos, que quedó fijada en 270 € actualizables, si bien, por expresa voluntad de los mismos progenitores, los gastos derivados de la escolarización de los menores (que alcanzan 370-400 € mensuales al acudir a una guardería privada) habrán de ser satisfechos por los progenitores al 50%, como se pactó, sin que se aprecie motivo para modificar esta regulación, pero sin dar a tales gastos el tratamiento de gastos extraordinarios, ya que no lo son, sino gastos derivados de la atención ordinaria de los hijos, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.-En materia de costas, estimándose parcialmente el recurso interpuesto, y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Violeta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia de fecha 20 de marzo de 2012 dictada en procedimiento sobre modificación de medidas, confirmamos la mencionada sentencia, salvo lo dispuesto sobre pensión de alimentos, respecto a la que seguirá siendo de aplicación lo dispuesto en la cláusula quinta convenio regulador que fue aprobado por la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio de fecha 4 de diciembre de 2009 respecto de la cuantía, actualización y forma de pago, debiendo abonarse por los progenitores por mitad los gastos de guardería o colegio, libros de texto, matrícula, uniforme, material escolar y universidad, debiendo abonarse por mitad, asimismo, los gastos extraordinarios. Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución al apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.