Sentencia CIVIL Nº 749/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 962/2014 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE FILIACIÓN N.º 281/2013

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 962/2014

SENTENCIA N.º 749/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 8 de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO DE FILIACIÓN N.º 281/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA, sobre Impugnación de Paternidad, seguidos a instancia de Don Abilio , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal y defendido por la Letrada Doña María Dolores López Marfil, contra Doña Encarnacion , representada en el recurso por la Procuradora Doña Laura Arango Gómez y defendida por la Letrada Doña Eulalia María Barrios Peralbo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Séis de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de mayo de 2014 , en el Juicio de Filiación N.º 281/2013, del que este rollo dima cuya Parte Sispositiva dice así:'...FALLO.-Desestimando íntegramente la demanda, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos verificados en su contra, con condena en costas a la parte actora... '

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la práctica de la prueba interesada por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Abilio dedujo demanda frente a Doña Encarnacion , que figura inscrita en el Registro Civil de Málaga , como hija biológica del mismo, no matrimonial, por declaración de los padres, esto es del demandante y de Doña Sara , ejercitando acción de impugnación de la filiación. Como hechos que apoyaban la acción , aducía que había mantenido una relación esporádica y puntual con Doña Sara , que finalizó pronto y que al cabo de pocos meses fue informado por Doña Sara de que estaba embarazada convenciéndole ésta de que la hija era de él, y por ello procedió a reconocerla como hija suya no matrimonial, llegando posteriormente a sus oídos, por compañeros de profesión y, por propias palabras de la demandada, que la misma no era hija biológica suya, lo que permite concluir que se encontraba en la creencia errónea de que Doña Encarnacion era hija biológica suya, sin serlo, lo que descubrió en el mes de julio de 2012, concretamente tras encontrarse con Encarnacion que le recriminó el que había dejado de pagarle la pensión alimenticia que le venia impuesta por resolución judicial, expresándole la demandada 'para mi eres como cualquier hombre que va por la calle, tu no eres mi padre'. Alegaba también que la relación con Encarnacion no ha sido fluida y que la última vez que la vio fue el día de su Primera Comunión , cuando Encarnacion contaba con 9 años de edad, cesando las comunicaciones cuando Encarnacion contaba con catorce años de edad, y que se seguía un proceso de ejecución en su contra por impago de alimentos. Como acciones ejercitadas, en la fundamentación jurídica, alegaba las previstas en los artículos 140 y 141 del Código Civil , suplicando en base a todo ello el dictado de Sentencia por la que se declare que no es el padre biológico de Encarnacion , con todos los efectos inherentes a dicha declaración, declarando , al mismo tiempo la nulidad de todos los actos derivados de tal declaración y que, por tanto, procede el cambio de apellidos de Encarnacion , en el sentido de que no figure el apellido paterno, por lo que habrá de omitirse como primer apellido ' Abilio ' en el Registro Civil, ordenándose la rectificación en el Registro Civil de la inscripción de la demandada a la que habrán de imponérsele las costas. La demandada , Doña Encarnacion , contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, aduciendo que el demandante y su madre, Doña Sara , mantuvieron una relación sentimental de varios años, de forma publica y notoria, que se inició en 1.988 y se extendió hasta 1.994, habiendo durado la convivencia desde 1.989 hasta 1.994, quedándose Doña Sara embarazada a finales de 1.990, naciendo la demandada el día NUM000 de 1991, inscribiéndola ambos progenitores en el Registro Civil, como hija no matrimonial, en un acto único, tal y como consta en la certificación aportada de contrario; aducía también que padre e hija han mantenido contactos personales y telefónicos, tras la ruptura de la convivencia con la madre, estando presente el padre en eventos tales como cumpleaños, Navidades, Primera Comunión e incluso cuando realizó su primer viaje de estudios a Londres, habiendo mantenido contactos con la familia paterna extensa, habiendo incluso Don Abilio , incluido a Encarnacion en las declaraciones de la renta como hija a su cargo, pese a que era Doña Sara la que ostentaba la custodia, acto este del demandante que resulta absolutamente incongruente y contradictorio con un padre que duda de la filiación de su hija, habiendo surgido los problemas con su padre a raíz de haber interpuesto una denuncia en su contra por impago de la pensión de alimentos, en base a todo lo cual suplica la desestimación de la demanda. Con estos planteamientos de las partes, agotados los trámites procesales de rigor, que incluyen la práctica de prueba pericial biológica en lo que ambas partes estuvieron conformes prueba que concluye que Don Abilio no queda excluido como padre biológico de Encarnacion y que la probabilidad de paternidad del primero sobre la segunda es del 88,7%, por la Juzgadoraa quo, en 27 de mayo de 2014, se dicta Sentencia, en virtud de la cual, se desestima la demanda absolviéndose a la demandada de los pedimentos aducidos en su contra, ello sin especial imposición de costas; Fallo desestimatorio al que llega la Juzgadora de instancia, razonando que existió relación sexual entre Don Abilio y Doña Sara , y que la pericial practicada es suficiente para desestimar la demanda, más cuando ha existido una posesión de estado continuada en el tiempo, y no resulta suficiente a los efectos debatidos la base sobre la que se asienta la demanda que parte de la frase de la hija 'para mi eres como cualquier hombre que va por la calle, tu no eres mi padre'; a lo que añade que la demanda de impugnación tiene un móvil económico. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandante, Don Abilio , a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Basta una mera lectura de la demanda y de las alegaciones que vierte el demandante en el recurso de apelación para colegir la confusión que reina en dicha parte en relación con el planteamiento de la cuestión litigiosa , en la medida que amalgama las acciones de impugnación que regula el artículo 140 del Código Civil , con la que regula el artículo 141 del mismo texto , hace alegaciones a una legitimación activa, que en momento alguno del procedimiento ha sido cuestionada, y se refiere al artículo 767.1 de la LEC , cuando este precepto se refiere a un presupuesto de admisibilidad de la demanda, absolutamente baladí, tanto a la hora de dictarse la Sentencia apelada, como a la hora de dictarse la presente resolución, toda vez que la demanda en su día formulada fue admitida a trámite y por tanto, resulta superflua cualquier alegación relativa al artículo 767.1 de la LEC . Así las cosas si la acción ejercitada por el demandante era la del artículo 141 del Código Civil , en ningún caso hubiera podido estimarse la demanda, como con acierto decide el Fallo de la Sentencia apelada, aún cuando pudiésemos estimar que la acción no estaba caducada por haber tomado conocimiento el actor, según alega el mismo ,de no ser el padre biológico de Encarnacion en el mes de julio de 2012, y haberse presentado la demanda en 27 de febrero de 2013, (el artículo 141 C.C , establece el plazo de caducidad de un año desde que cesó el vicio del consentimiento), y ello por cuanto que esta acción es la de impugnación de quien ha reconocido la paternidad, lo cual tiene caracteres de un acto unilateral, personalísimo, formal y sobre todo irrevocable que únicamente pierde su fuerza legal si se acredita por quien ejercita la acción que se ha incurrido en vicio de la voluntad al realizarlo; irrevocabilidad del acto que obedece, indudablemente a exigencias de la seguridad del estado civil de las personas, dado que los cambios de voluntad del reconocedor son incompatibles con las condiciones de permanencia de todo estado civil; sólo como señala la norma , el reconocimiento realizado pierde su fuerza legal si se acredita que se ha incurrido en vicio de la voluntad , tal como error, dolo, violencia o intimidación, al otorgarlo y de lo actuado en la litis, no hay prueba alguna que advere que el Señor Abilio , al comparecer a inscribir en el Registro Civil, por cierto en unidad de acto con Doña Sara como resulta de la certificación aportada con la demanda, a Doña Encarnacion , como hija no matrimonial del mismo, lo hiciera en la creencia errónea de que Encarnacion era hija biológica suya, o bajo dolo, violencia o intimidación, no resultando de lo actuado en el procedimiento sino una comparecencia libre y voluntaria del mismo en el Registro Civil, reconociendo e inscribiendo a Encarnacion como hija no matrimonial del mismo, el cual por demás, en momento alguno ha negado la existencia de la relación sentimental con Doña Sara y existencia de relaciones sexuales con ésta, pues lo que ha cuestionado únicamente es la estabilidad de la relación y la duración de la misma, no pudiendo estimarse, por tanto, que estemos ante un error invalidante e inexcusable del reconocimiento de la paternidad, paternidad que insistimos, se hace por comparecencia de Don Abilio en el Registro, en unidad de acto con Doña Sara , resultando de lo actuado en el procedimiento y fundamentalmente de las propias alegaciones de la demanda que Don Abilio , cuando inscribió a Encarnacion como hija suya no matrimonial podía tener las mismas dudas que ahora manifiesta en la demanda, por lo que no cabe sino concluir que su acto fue libre, voluntario y exento de cualquier tipo de vicio del consentimiento que pudiera invalidarlo, pareciendo ir guiada la demanda, como bien razona la Juzgadoraa quo, y manifestó el Ministerio Fiscal en su informe, por un interés de tipo económico, en la medida que la demanda se presenta en momento inmediatamente posterior al inicio de un proceso penal seguido en su contra por impago de pensiones alimenticias establecidas en favor de Encarnacion .

TERCERO.-Si la acción que se ejercitaba en la demanda era la del artículo 140 del Código Civil , como expresamente aclara el apelante , en el epígrafe ' ANTECEDENTES PROCESALES 1º)', hemos de expresar con carácter previo, que el precepto regula la acción de impugnación, distinguiendo en sus apartados, distintos requisitos en atención a que falte o no la posesión de estado; si falta posesión de estado se otorga legitimación activa (que en el caso no es cuestión controvertida) a quienes resultan perjudicados, en términos generales, por la filiación no matrimonial que se discute y no hay plazo de caducidad; si existe posesión de estado sólo se otorga acción al progenitor (en el caso es el padre), al hijo y a los herederos forzosos que se vean perjudicados por esa filiación, y ello con un plazo de caducidad de cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. Así las cosas, en el supuesto que nos ocupa, es esencial determinar, si Encarnacion goza o no de esa posesión de estado, porque de ello dependerá, pese a lo que alega el recurrente y pese a que la Sentencia no analiza el instituto de la caducidad, el que la acción ejercitada al amparo del artículo 140 del Código Civil , esté o no caducada . Según la jurisprudencia (S.S.T.C.de 4 de mayo de 1964, 20 de mayo de 1991 y 27 de febrero de 2003, entre otras), por posesión de estado debe entenderse aquella relación del hijo con el padre, o madre, o ambos, en concepto de tal hijo (nomen, tractus, fama), manifiesta por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública, sin que se exija que los actos reveladores de la posesión de estado sean muy numerosos, ni publicados absolutamente con plena publicidad, posesión de estado que habrán de durar cierto tiempo, variable según los casos, sin que sea incompatible con alguna interrupción, no requiriendo, necesariamente, una existencia actual al momento de ser invocada, siendo suficiente su constancia en un próximo pasado. Es decir, este concepto se forma por actos directos del mismo padre y su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo, manifestando por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública. En este sentido, es tradicional afirmar que la posesión de estado viene caracterizada por la concurrencia delquot, nomen, tractatus, famaquot. Es decir, se podrá hablar de posesión de estado de hijo : a) Cuando se llevan los apellidos del progenitor(nomen), lo que en cuestión de paternidad sólo se dará cuando libremente así lo haya consentido el padre ante el Registro Civil, o se haya reconocido en testamento; B) Cuando en el entorno social en el que se mueva la familia esa persona sea tenida como hijo de aquél a quien se atribuye la paternidad(fama). En tal sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2003 , 13 de marzo de 1.996 , 6 de mayo de 1.997 y 2 de marzo de 1.994 , entre otras muchas. No se requiere que los actos que expresen la posesión de estado sean practicados con plena publicidad, ya que lo que importa es que se acrediten actos directos del padre (y, en su caso, por parte de su familia), demostrativos de una verdadera relación de padre a hijo y de un reconocimiento voluntario libre y espontáneo ( S.T.S de 25 de junio de 2004 , y las que en ella se citan). Pues bien, la prueba practicada en los autos, pese a lo que cuestiona el recurrente, acredita que Encarnacion ostenta desde que fue inscrita en el Registro Civil de Málaga por declaración en unidad de acto de sus padres, como primer apellido el del hoy apelante, Abilio y que desde entonces, Don Abilio con independencia de la ruptura del mismo con la madre, ha tratado a Encarnacion como hija suya, estando presente, como resulta del reportaje fotográfico aportado junto con la contestación en los actos públicos y privados más importantes de la vida de Encarnacion , y ello desde su nacimiento, y así le ha dado el biberón cuando era bebé recién nacida, ha veraneado con ella, ha celebrado Navidades con su hija en compañía de familiares y amigos , estuvo como padre en su bautizo y en su Primera Comunión e incluso la acompañó cuando Encarnacion realizó su primer viaje de estudio, a cuyo regreso, recibió, como cualquier padre, los regalos que Encarnacion le trajo del viaje, lo que evidencia que Encarnacion tiene posesión de estado desde la inscripción en el Registro Civil y ha venido gozando de la misma, de forma pacífica, pública y notoria, incluyéndola incluso como hija a su cargo en declaraciones de renta, y ello no solo durante la convivencia de Don Abilio y de Doña Sara , sino después de la ruptura, sin que durante todo este tiempo, y hasta que surgieron las desavenencias entre padre e hija, sin duda por cuestiones de índole económica, que dieron lugar a la inmediata presentación de la demanda rectora de esta litis, el padre haya invocado ningún tipo de error en cuanto a la verdad biológica de Encarnacion , sino todo lo contrario, social y familiarmente ha venido comportándose como padre de Encarnacion . Lo expuesto, nos lleva a rechazar la alegación del apelante, relativa a que la Juzgadoraa quoha errado al valorar la prueba a la hora de concluir la existencia de posesión de estado, porque las pruebas referidas acreditan tal existencia y ello nos lleva a concluir que es de aplicación al supuesto que os ocupa, el apartado segundo del artículo 140 del Código Civil , y no el apartado primero, y con ello considerar que la acción ejercitada en la demanda , amparada en el artículo 140 del Código Civil , está caducada, dado el tiempo transcurrido entre el acto de inscripción de Encarnacion al Registro Civil y la fecha de presentación de la demanda, que supera con creces los cuatro años establecidos en el apartado segundo de la citada norma, lo cual yaper se, no permite sino conducir a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la Sentencia. Pero es que, además, aunque pudiéramos considerar, hipotéticamente hablando que la acción amparada en el artículo 140 del Código Civil no está caducada por poder resultar de aplicación el apartado primero del artículo citado , lo cierto es que la acción de impugnación de la filiación paterna no matrimonial ejercitada en la demanda , en todo caso, como con acierto resuelve la Sentencia, no podría resultar estimada y ello no solo porque no es cuestión controvertida la existencia de relaciones sexuales mantenidas entre Don Abilio y Doña Sara al tiempo de la concepción de Encarnacion , sino porque la explicación ofrecida por el demandante carece de la más elemental lógica, y, en cualquier caso, porque la prueba pericial biológica practicada, despeja las dudas, en la medida que en sus conclusiones, Don Abilio no queda excluido como padre biológico de Encarnacion , arrojando una probabilidad de paternidad del primero sobre la segunda, del 88,7% , resultando además de la referida pericial que Encarnacion ha heredado dos antígenos de su padre que están presentes tanto en Don Abilio como en Encarnacion . El hoy recurrente, en la demanda venía a supeditar la estimación de la acción impugnatoria articulada , al resultado de la prueba pericial biológica, que en dicho momento inicial del procedimiento propuso, y en la que estuvo conforme en cuanto a su practica la demandada, para a posteriori , discrepar de su resultado y cuestionar su valor probatorio por la sola circunstancia esgrimida de no ser sus resultados cien por cien concluyentes sobre la paternidad del actor, alegación esta que esta Sala no puede admitir, siendo necesario recordar el alto grado de fiabilidad de la prueba pericial, que no sólo no descarta la paternidad de Don Abilio , sino que ofrece un porcentaje de paternidad del 88,7%, constando además la existencia de dos antígenos que están presentes tanto en Encarnacion como en en Don Abilio , no pudiéndose exigir, como bien afirma la Juzgadoraa quo, cuando se trata de impugnar la paternidad , un porcentaje de 99,99%, dado por demás, el resultado que arrojan el resto de pruebas practicadas, que han sido correctamente valoradas por la Juzgadoraa quo.Por todo lo expuesto, no se ofrecen a la consideración de este Tribunal de apelación, motivos hábiles en derecho, sino todo lo contrario, que permitan estimar la pretensión revocatoria articulada por el demandante, ahora apelante, frente a la Sentencia dictada en la instancia, que ha de resultar confirmada.

CUARTO.-Desestimando en su integridad el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC , las costas devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Abilio , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Séis de Málaga , en los autos de Acción de Impugnación de Filiación Paterna No Matrimonial N.º 281/2013, a que este rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/