Sentencia CIVIL Nº 749/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 920/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00749/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

-

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

JML

N.I.G.30030 47 1 2014 0001257

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000920 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:CONCURSO ORDINARIO 0000581 /2014

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado:

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE KEY VIL I, S.L.

Procurador:

Abogado: JOSE PALAZON TOMAS

SENTENCIA Nº 749

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores I-96 581/14-4 derivado del concurso nº 581/2014, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y asistida del Letrado Sr.Van Passel y como demandada y ahora apelada, la Administración Concursal de Key Vil SL.Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 9 de julio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que desestimo la demanda incidental interpuesta por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la administración concursal y contra la concursada, impugnando la lista de acreedores provisional.

Todo ello con expresa condena en costas a la actora'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora interesando la declaración de nulidad de la sentencia, o su revocación con estimación de la demanda incidental. Se dio traslado a las partes, habiéndose opuesto la Administración Concursal, que solicita la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 920/2016, y se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

1. En la demanda incidental formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de manera confusa se interesaba que en el concurso de Key Vil SL se reconocieran como créditos con privilegio especial del art 90.1.1º LC los siguientes créditos: a) por cuotas de comunidad: 214.241,21€; b) por costas del procedimiento ordinario 1450/2012 tramitado ante el Juzgado de primera instancia nº 14 de Murcia: 10.464,70 € y c) por costas del procedimiento de ejecución: 5.696,11 €

La sentencia desestima la demanda por considerar, en esencia, que el crédito por cuotas de la comunidad debe mantenerse con la calificación de ordinaria, al no ser de aplicación el art 90.1. LC , y que las costas de ejecución de título judicial que se interesan sean reconocidas, como todavía no han sido tasadas, no procede su inclusión en la lista, sin perjuicio de que una vez se proceda a su tasación deban ser incluida necesariamente en la lista de acreedores a tenor de lo prevenido en el art. 86.2 de la LC

2. Frente a la misma se alza la Comunidad de Propietarios dicha por los tres motivos: 1º) infracción del art 216 y 218LEC y 24CE por no resolver sobre la petición relativa a si el crédito de la actora goza de hipoteca legal tácita e infracción por no aplicar el art 90.1.1º LC en relación con el art 9.5 LPH , por considerar que se trata de créditos garantizados con hipoteca legal tácita; 2º) la procedencia de la inclusión de las costas de ejecución, aún cuando no estén tasadas, y 3º) infracción del art 394LEC en lo relativo a la imposición de costas, al existir dudas de derecho

3. La administración concursal (en abreviatura AC) se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, reiterando su posición sobre la calificación crediticia y que procederá al reconocimiento de las costas de ejecución cuando se aporte la correspondiente resolución judicial que determine su importe

Segundo.-La calificación concursal de las cuotas de la comunidad

1. La sentencia rechaza la calificación como privilegiado especial del crédito concursal de la comunidad de propietarios actora, con trascripción parcial de la SAP de Pontevedra, Sección 1ª , de 19 de febrero de 2014 , por lo que no explica cómo se dice en el recurso que se vulneran los arts. 216 y 218 LEC y art. 24CE .

Se da cumplida respuesta a lo que es el objeto del litigio, que no es otra cosa que la impugnación de la calificación (y cuantificación) de los créditos de la comunidad actora, con descarte de su encuadre en el art 90.1.1º LC , lo que supone no reconocer a efectos concursales la condición de hipoteca legal tácita que pretende la actora. Otra cosa es que no le guste la respuesta, pero ello no quiere decir que sea incongruente la sentencia

2. Limitada la controversia a los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales anteriores a la declaración de concurso (los posteriores son créditos contra la masa, art 84.2.10LC ), debemos confirmar la calificación como ordinarios mantenida en la sentencia, al no estar incluidos en el art 90.1.1LC como pretende la recurrente, sin que ello contradiga el art 9.1.e) de la LPH

Este precepto dice en su parte relevante:

'Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.'

La actual redacción se produce con la modificación introducida en la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, publicada en el BOE de 27 de junio y que entró en vigor al día siguiente, ya que con anterioridad, el precepto aludía al 'año natural inmediatamente anterior' en lugar a los 'tres años naturales anteriores'.

Mientras el párrafo 2º establece una preferencia crediticia, el párrafo 3º lo que prevé es una afección real de la vivienda o local, que nace en caso de su trasmisión, y que permite que la acción para el cobro de deudas generadas por los anteriores propietarios pueda dirigirse también contra el inmueble, aunque tales deudas no hayan sido contraídas por el adquirente

3. La primera no entra en juego en caso de concurso, dado que la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal ( art 1921CC según redacción dada por la DF 1ª de Ley núm. 22/2003, de 9 julio ) y conforme a su art 89' No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley '

Por tanto la preferencia extraconcursal consagrada en ese párrafo segundo del art 9.1. e) LPH no afecta a la graduación en sede concursal, sin que haya cobertura legal expresa que determine que esos créditos en caso de concurrencia de acreedores en un procedimiento universal tengan la condición de privilegiados sobre la vivienda en régimen de propiedad horizontal, como regla general

4. Mayores dudas genera la afección real a la que queda sometido el piso o local prevista en el párrafo tercero, dado que al equiparar el legislador concursal las hipotecas legales tácitas a las hipotecas registrales ( art 90.2 y 155.3.II LC ) plantea la polémica de si tal afección real se trata o no de una hipoteca legal tácita

Al margen de calificaciones y polémicas doctrinales, y de que esta afección real no aparece en el catálogo de hipotecas legales tácitas previsto en la legislación hipotecaria y tributaria a favor de las Administraciones Públicas ( art 158 y 194 LH , desarrollado por el art 271 RRH, rubricándose el actual art 78 LGT 'hipoteca legal tácita'), lo cierto es que el presupuesto para su aplicación es que se haya producido la transmisión de los componentes inmobiliarios. Solo en ese caso surge la afección real

Pero aquí no consta si la concursada adquirió los locales o viviendas, y si en ese momento ya se adeudaban gastos comunes por el transmitente, que sería el único caso en que tendría sentido calificar el crédito frente a la concursada [y hasta el montante previsto en el párrafo tercero del art 9.1 e) LPH ] como privilegiado especial, si admitimos equiparar esa afección real a la hipoteca legal tácita del art 90.1.1 LC , como viene a apuntar la doctrina del TS sobre las derramas urbanísticas, a la que más adelante haremos referencia

Fuera de ese caso, si la concursada es titular dominical originaria de las viviendas o locales (como ocurre con las promotoras), no entra en juego respecto de ella la afección real, pues, como hemos dicho, ésta surge con la transmisión de la vivienda por el titular que impaga a un tercero, desplegando sus efectos frente a este último, es decir, frente al adquirente

5. En ese sentido de considerar ordinarios las cuotas por gastos de comunidad se pronunció ya esta Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 26 de abril de 2012, que está en sintonía con el parecer mayoritario de las Audiencias Provinciales, como la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 12 de Mayo de 2011 , SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 19 de febrero de 2014 o SAP de Madrid, Sección 28ª, de 22 de mayo de 2015 , citadas por la AC apelada

Exégesis que consideramos que debe mantenerse, sin que compartamos la tesis de la recurrente según la cual se ha de entender superada por la doctrina del TS sobre el carácter privilegiado especial de las cuotas de urbanización, recogida en las Sentencias de 15 y 21 de julio de 2014 y 23 de julio de 2015 según la cual

'...las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar, de conformidad con el art. 90.1.1º LC , de una hipoteca legal tácita...'

Y ello es así porque no nos encontramos ante el mismo supuesto ya que:

i) es diversa la condición del acreedor, pues las sentencias dichas remarcan la naturaleza y funciones primordialmente administrativas de orden urbanístico que desempeña en ese caso el acreedor (la Junta de compensación), que aquí no se pueden predicar

ii) la naturaleza jurídica pública del crédito por obras de urbanización, frente al carácter estrictamente privado de las cuotas por gastos comunes

iii) el carácter de garantía real de la obligación deriva de la ley, sin condicionamiento alguno (el art. 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo establece: 'los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real, al cumplimiento de los deberes del apartado anterior') en tanto que en el LPH la afección real se produce con la trasmisión del inmueble, y se aplica al adquirente

6. En definitiva, que en la esfera de graduación crediticia el art 9.1e) LPH no sirva para calificar, con carácter general, el crédito por cuotas de gastos comunes como privilegiado especial no significa que deje de desplegar sus efectos protectores

La DGRN en Resolución de 15 de enero de 1997 recuerda

'Inscrito el régimen de propiedad horizontal, consta ya suficientemente, aunque con cierta indeterminación, la carga de tal afección real preferente, que forma parte del contorno ordinario del ámbito de poder, en qué consiste el dominio de cada piso. Cualquier hipoteca o embargo sobre el piso o local, ha de entenderse por tanto, que únicamente tendrá eficacia en cuanto no menoscabe la eficacia de la afección real que por Ley es preferente. No se trata de una mera preferencia creditual, de la que gozaría el derecho de la comunidad de propietarios sobre cualquier otro crédito concurrente y que habría de hacerse valer por la vía de la tercería o, en su caso, de ejecución colectiva; sino de una verdadera afección real del piso o local, en garantía del pago de las cuotas por gastos comunes, que opera con alcance «erga omnes», esto es, cualquiera que sea el titular del inmueble y las cargas sobre él constituidas'

Esta afección real del piso o local en garantía del pago de las cuotas por gastos comunes, hasta el límite que el precepto señala, no desaparece por el concurso, pues no hay norma que lo imponga, de manera que en caso de transmisión del piso o local, el adquirente del mismo deberá responder por esas sumas, estando afecto el inmueble en régimen de propiedad horizontal adquirido. Que ello provoque que el comprador rebaje el precio de su oferta de compra de forma proporcional, no habilita, entendemos, a privar de eficacia a dicha norma

7. En todo caso, lo que es evidente es que es desorbitada la pretensión de la recurrente de considerar privilegiado el crédito por costas procesales, pues el art 9.1 LPH delimita su protección a los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales, con la extensión temporal dicha, sin incluir los créditos por su reclamación judicial

Tercero. El crédito por costas de ejecución

1. La controversia sobre el crédito por costas del procedimiento de ejecución a la vista de los términos de los escritos de las partes es más aparente que real, derivado, a nuestro entender, de un defecto de la AC a la hora de su reconocimiento, que se arrastra a la sentencia

2. La pretensión de la actora-apelante de que se incluya un crédito de 5.696,11€ por costas del procedimiento de ejecución no puede ser atendida en los términos formulados, pues ciertamente si no están tasadas, no es posible reconocer ese importe

Ahora bien, la ausencia de tasación no significa que no deba ese crédito ser incluido en la lista, pero debe serlo como contingente, al estar pendiente de determinación judicial ( art 87.3). Y una vez se proceda a su tasación, se cuantificará y modificará el texto definitivo ( art 97.3.4ºLC ); que es el cauce adecuado y no el propuesto por la AC y asumido en la sentencia

Tasación que debe ser efectuada por razón de competencia funcional por el órgano judicial que la ha impuesto ( art 61 y 243 LEC ) , sin que se trate propiamente de un nuevo juicio declarativo contra la concursada ni de una actuación ejecutiva contra bienes de la concursada , por lo que el art 8 LC en relación con los arts 50 y 55 no son obstáculo para ello

Así se desprende de la STS 10 de junio de 2008 , que considera correcta la tasación efectuada, a pesar de la situación concursal de la condenada, porque el mandato del artículo 50 LC no es aplicable a la impugnación de honorarios por indebidos con la siguiente argumentación

' Esta no es una demanda, ni se trata de un crédito ya firme. La impugnación de la tasación de costas se tramita, en el Juzgado por el Secretario y ante el Juez que haya actuado en el pleito (...) y cuando ya esté plenamente determinado se incluye en la masa pasiva del concurso.».

4. Por ello en estos términos debe ser estimado el recurso, dejando claro así el derecho de la actora, siendo en todo caso su calificación la de ordinario, según lo dicho en el apartado 7 del fundamento anterior, al que nos remitimos

Cuarto.- Costas de la primera instancia

1. Debe ser estimado el recurso en lo relativo a la condena en costas, pues no solo se considera que la desestimación de la demanda no ha sido total, sino que, en todo caso, se aprecian serias dudas de derecho sobre el tratamiento que tienen en el concurso las cuotas reclamadas, y en general, las afecciones reales, que justifica la no imposición de costas ex art 394 LEC

Quinto.-Costas de segunda instancia

1. Con arreglo al art 398 LEC , y al ser parcial la estimación, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 9 de noviembre de 2016 en el incidente concursal I-96 581/2014- 4 derivado del concurso nº 581/2014

2.- Debemos estimar parcialmente la demanda y reconocer a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 un crédito contingente ordinario por las costas del procedimiento de ejecución referido en la demanda, dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia

3.- Debemos confirmar la sentencia en los demás pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias

Procédase a la devolución al apelante del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012