Sentencia CIVIL Nº 749/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 867/2016 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0201986
Recurso de Apelación 867/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1286/2014
Apelante/Demandado: DON Jose Ángel
Procurador: Don José Luis Pinto-Marabotto Ruiz
Apelada/Demandante: DOÑA Raimunda
Procuradora: Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 10 de octubre de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 1286/2014, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Jose Ángel , representado por el Procurador Dº. José Luis Pinto-Marabotto
Ruiz.
De otra como apelada, Dª. Raimunda , representada por la Procuradora Dª. Teresa de Jesús Castro
Rodríguez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de Da Raimunda contra D. Jose Ángel y ACUERDO que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas: 1°.- GUARDA Y CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD.- Los hijos menores de edad Constantino y Custodia , quedarán en compañía y bajo la CUSTODIA DE LA MADRE, siendo la PATRIA POTESTAD compartida por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/ los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2°.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sito en la AVENIDA000 n° NUM000 , portal DIRECCION000 , NUM001 , 28050-Madrid, así como el uso de los objetos de uso ordinario en ella, a los hijos menores y a la madre por ser el progenitor en cuya compañía queda, pudiendo D. Jose Ángel , si no lo hubiera hecho ya, y previo inventario, retirar los objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales.

3°.- Como PENSIÓN DE ALIMENTOS el padre deberá abonar a la madre la cantidad de MIL EUROS POR CADA HIJO, EN TOTAL DOS MIL EUROS MENSUALES (2.000,00 euros), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con efectos de enero de cada año.

Igualmente, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor y la madre el otro 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades des de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

4°.- RÉGIMEN DE VISITAS: El régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y los menores queda al entendimiento mutuo de ambos progenitores, que deberán velar por el interés de aquellos, si bien en defecto de acuerdo consistirá en que el padre podrá disfrutar y estar en compañía de los menores: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, reintegrándolos al domicilio familiar, y los martes, desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas. La Semana Santa por arios alternos, correspondiendo los años pares a la madre y al padre los impares. Vacaciones de verano por quincenas en julio y agosto, correspondiendo la primera quincena de julio y de agosto a la madre y la segunda de julio y la segunda de agosto al padre. Mitad de vacaciones de Navidad, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares.

5º.- La salida del territorio nacional de los menores Constantino Y Custodia , se deberá realizar siempre de acuerdo entre ambos progenitores o con autorización judicial previa.

Asimismo, requiero al padre, como progenitor no custodio para que entregue a la madre, a quien se le atribuye la custodia de los menores, los pasaportes de aquéllos que tenga en su poder, estén vigentes o no y sean individuales o familiares.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Llévese el original al libro de sentencias.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-00-1286-14 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n ° 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-00- 1286-14 Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Jose Ángel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Raimunda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Jose Ángel , demandado en proceso de determinación de efectos paternofiliales en relación con los menores de edad Constantino y Custodia , hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 23 de octubre de 2.015 , insistiendo en su pretensión allí desestimada de que la custodia de los descendientes, atribuida a la progenitora, se establezca compartida alternativa en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido. Subsidiaria y alternativamente postula se amplíen las comunicaciones paternofiliales y se contraiga la aportación alimenticia a 350 € al mes por niño, desde los 2.000 € mensuales totales fijados a su cargo, siendo de cuenta de la custodio las cargas que pesen sobre el domicilio familiar.



SEGUNDO.- Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y asignada a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto de la vista practicada en las actuaciones a 8 de octubre de 2.015, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que se ha revelado la materna opción más adecuada para Constantino y Custodia , no solo por haber sido Dª. Raimunda en el tiempo, como sigue siendo, cuidadora principal de los menores, de los que se ha ocupado adecuadamente, de manera satisfactoria, ejerciendo responsablemente cuantas funciones conlleva la guarda, sin que en los niños se detecten carencias significativas; sino, principalmente, y además de ello, por carecer Dº. Jose Ángel de un proyecto realista de custodia, cuando se da la circunstancia de que al momento de la separación de hecho, pactó con la madre la custodia para ésta, con permanencia de los menores con el padre en tiempos correspondientes a régimen de visitas, lo que haría sin duda al representarse que la más adecuada para sus hijos era la opción de guarda materna.

A mayor abundamiento, no se descartan motivaciones subyacentes a la petición de custodia en este proceso, como sea el uso de la vivienda familiar, de titularidad exclusiva del recurrente, y eludir abonar contribución alimenticia.

Así se infiere del dictamen pericial psicosocial emitido en las actuaciones a 15 de julio de 2.015, obrante a los folios 491 a 501, en el que se recomienda el mantenimiento de la guarda a la madre, sin perjuicio del sistema de comunicaciones paternofiliales, del que luego nos ocuparemos, al constituir motivo subsidiario de recurso, punto éste en el que, por cierto, la ampliación que se interesa no va referida a superiores pernoctas, como sea de domingo a lunes en los fines de semana alternos, o en los días intersemanales, lo que no deja de ser sintomático.

La opción materna por lo demás, garantiza que no afecte gravemente a Constantino y a Custodia la crisis de la familia, así como que sus vidas continúen de la manera más parecida a como era antes de la ruptura de sus padres, avalando el grado de estabilidad deseable para estos niños, lo que resulta para ellos beneficioso, por lo que debe darse preferencia a su interés, de modo que no parece razonable ni aconsejable ni conveniente el establecimiento de una custodia compartida alternativa, ya por quincenas, ya en otros repartos de tiempo, que no vemos avale adecuadamente, o al menos no lo prueba el recurrente, la estabilidad familiar, escolar, personal, social y de todo orden para estos niños, ofreciendo una positiva continuidad de rutinas y hábitos.

En definitiva, ninguna razón seria, fundada y de peso concurre para variar la opción de custodia, debiéndose por razones de prudencia mantener la alternativa de guarda materna, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación de los niños con su padre, bien al contrario, queda garantizado el vínculo afectivo y el apego al no custodio a través del régimen de visitas, lo que nos permite afirmar que en realidad, en el devenir diario de sus vidas, cuentan Constantino y Custodia con la presencia equilibrada de ambos progenitores en equitativos repartos de tiempo.

La desestimación de la pretensión de guarda compartida, hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por el recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.



CUARTO.- El motivo subsidiario de recurso va referido, como se ha visto, al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, y a este respecto conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el óptimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.



QUINTO.- A la luz de lo expuesto, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, estima la Sala parcialmente atendible el motivo de recurso subsidiario que se deduce en orden al sistema de contactos paternofiliales, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que, en coyuntura de desacuerdo, las comunicaciones estivales abarcaran la mitad de las vacaciones escolares de verano de los hijos, en lugar de las mensualidades de julio y agosto, puesto que, en situación de normalidad de todos los afectados, al no concurrir patología, indicador negativo o desajuste en ninguno de ellos, no se advierte razón alguna que justifique contraerlas a tan solo dos meses.

Es adecuada la ampliación que acordamos, como beneficiosa a Constantino y a Custodia , y acorde al artículo 94 del Código Civil , sin que no obstante, proceda otra variación del sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la disentida, como es el caso de otro día intersemanal, habida cuenta las dificultades que se han ido presentando para llevarlos a cabo de hecho, y sin perjuicio de los pactos que al respecto las partes alcancen.

Téngase en consideración que sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se estima adecuado a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Constantino y Custodia , sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, criterios o razón de oportunidad, han de quedar subordinados al superior beneficio de Constantino y Custodia .



SEXTO.- En lo que afecta a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación de la pretensión del padre, para cuantificar las pensiones alimenticias en 500 € al mes para cada hijo, que totalizan 1.000 € a cargo de Dº. Jose Ángel , abonables como viene establecido y a incrementar a primeros de enero de cada año en función de las variaciones al alza que experimente el IPC, con efectos desde la fecha de la presente resolución, por resultar de obligada observancia, ahora, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014 .

Consideramos que 1.000 € totales al mes son modulados a la respectiva capacidad económica presente de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Constantino y Custodia no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 500 € mensuales para cada uno de ellos, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento, tanto por educación e instrucción, los que se generan en tan solo 10 meses al año, y que son moderados en el supuesto de autos, puesto que Constantino viene matriculado en centro de enseñanza pública, con un coste por comedor escolar que no llega a los 100 € al mes, a los que se añaden 72 € al mes de Kumon y unos 90 € por inglés. De estos mismos costes partimos para Custodia , pues ya ha alcanzado la edad de escolarización y no se advierte ninguna razón que justifique hacer diferencias para con esta hija. Todos estos gastos quedan por completo subsumidos en la aportación del padre, como lo están en su debida proporción los de libros de principios de curso y material escolar, uniforme en su caso, y otras ropas deportivas y de colegio, excursiones y salidas culturales y/o de ocio programadas por el centro, alguna actividad extraescolar o deportiva que realicen los niños o quieran en un futuro realizar, o clases de apoyo o refuerzo que precisen o puedan necesitar, de no considerarse extraordinarios.

Conviene expresar que la mera evolución o crecimiento no implica en general aumento ni disminución de las necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo, siendo que las pensiones de alimentos se procuran fijar con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que cualquier incidencia mínima, además previsible, como pueda ser el paso de guardería o escuela infantil a colegio, o de éste a la Universidad, aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, siendo las repetidas necesidades el techo último de las pensiones de alimentos, que se destinan a la cobertura de lo que a diario es preciso para el digno sustento.

En la formación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, pues debe igualmente contarse con los gastos de carácter meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; también se tienen en consideración para cuantificar los alimentos los desembolsos que sean precisos para alojamiento, así como suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien éstos a prorrata y en promedio del número de moradores, que no son en exclusiva los dos niños, sino que en ellos participa igualmente la madre.

Llegado este punto, no puede obviarse que se ha atribuido a los menores el uso de la vivienda familiar, de propiedad exclusiva del padre, de donde la económica no es la única contribución de Dº. Jose Ángel a los alimentos.

Por todo ello, los 500 € mensuales que fijamos para cada hijo es contribución modulada a las necesidades vistas, siendo inadecuada por defecto la de 350 € mensuales que ofrece el padre, que dejaría carencias al descubierto y no es acorde al estatus de la familia de que se trata, del que se ha de hacer partícipe a Constantino y a Custodia , sin que sea dable limitarla a la cobertura de los mínimos vitales.

Desde luego le es factible al progenitor afrontar esta cantidad con regularidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento con su caudal y medios acreditados, pues es titular de importantes ahorros y de patrimonio inmobiliario, así como ha venido disponiendo indudablemente de ingresos, como se evidencia ya solo de la cantidad que mensualmente destina a alquiler para dar cobertura a la propia necesidad de vivienda.

No obstante ello, una superior capacidad de pago no aboca sin más a incrementar las contribuciones de alimentos, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues dichas necesidades no son aquí tan elevadas como se nos presentan por la madre, y son, reiteramos, el techo final de las pensiones.

La custodio también ha dispuesto de ingresos periódicos, estables y regulares constante el proceso, ello a mayor abundamiento de constar que regento empresa que generaba no despreciables rendimientos, sin que se haya dado explicación cumplida de las razones por las que dejó de canalizar su actividad por dicha vía, ni de que resulte imposibilidad de reanudarla; es igualmente titular de un inmueble susceptible de reportar rentas si lo gestiona con acierto, y para ella el alojamiento no supone desembolso adicional, a diferencia del padre, de donde se encuentra en situación de colmar cualquier carencia que pueda detectar en los hijos al descubierto, dando cumplimiento a la obligación que a ella misma incumbe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

SÉPTIMO. - Resta por examinar la problemática referida a cargas de la vivienda familiar.

Cuantos gastos, gravámenes y cargas sean inherentes a la propiedad, como posibles cuotas mensuales de amortización de hipoteca, IBI, seguro de hogar, derramas de comunidad de propietarios...etc., han de ser satisfechos en exclusiva por su titular, sin que sea factible desplazarlos en proporción alguna en la recurrida, que no ostenta participación en la repetida propiedad del inmueble.

Otra cosa ha de decirse de las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, suministros y consumos, o posible tasa de basuras, que serán de cuenta de los usuarios, como únicos que con los mismos se benefician, y ello a los efectos exclusivos entre los litigantes, sin afectar ni perjudicar a los acreedores, que son aquí terceros ajenos al presente proceso de familia en el que no han sido siquiera oídos.

Aplicamos en el supuesto de autos el criterio reiterado de este Tribunal, expresado entre otras, en resolución de 27 de octubre de 2006, respecto de las cuotas de la comunidad de propietarios, en la que se razonaba: 'No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio'.

Todas estas consideraciones son sin duda plenamente aplicables a cuanto se dispone respecto del impuesto de basuras y a lo que da forma y sustento legal lo establecido en los artículos 20.4 y 23 del Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo , en cuanto a la regulación del sujeto pasivo de dicho tributo, determinando al efecto al usuario del inmueble.

Por las razones expuestas, ha de ser parcialmente estimada la pretensión que nos ocupa, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que las cuotas de comunidad de propietarios ordinarias de la vivienda familiar, restantes gastos de uso, como suministros, consumos o posible tasa de recogida de residuos urbanos o basura, serán de cuenta de Dª. Raimunda en tanto ocupe la vivienda familiar, con efectos desde la pres4ente fecha.

OCTAVO.- Para concluir, aun cuando lo aquí resuelto no coincida exactamente con lo solicitado por la parte, no incurrimos en la presente en incongruencia, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al afectar a menores de edad, por lo que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, al no venir vinculados por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia, de contradicción e igualdad de armas en el proceso, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ultra o extrapetita ( artículo 218 de la L.E.Civil ).

NOVENO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Jose Ángel frente a la sentencia de fecha 23 de octubre de 2.015 , recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos contra aquél por Dª. Raimunda bajo el número 1.286/2.014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- En coyuntura de desacuerdo, las comunicaciones paternofiliales estivales comprenderán la mitad de las vacaciones escolares de los menores, esto es, desde el día en que concluya cada curso en el mes de junio hasta el día en que comience el siguiente en el mes de septiembre.

2º.- Se cuantifica la contribución alimenticia en beneficio de Constantino y Custodia y a cargo de su padre en 500 € al mes para cada uno de ellos, abonables como viene establecido, a incrementar a primeros de enero de cada año en función de las variaciones a la alza que experimente el IPC, y con efectos desde la fecha de la presente resolucion.

3º.- Con efectos desde la fecha de esta sentencia serán de cargo de Dª. Raimunda las cuotas mensuales de comunidad de propietarios ordinarias de la vivienda familiar, restantes gastos de uso, como suministros, consumos o posible tasa de recogida de residuos urbanos o basura.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0867-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe